ALT İŞVEREN, İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ İLE İDARİ PARA CEZALARINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER

1. ALT İŞVEREN, İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ İLE İDARİ PARA CEZALARINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER Doç. Dr. Gülsevil ALPAGUT

2. Alt işveren kavramı: • Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

3. Alt işveren ilişkisinin unsurları • İşyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı • İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması • İşin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması • Alt işverene verilen iş asıl işin bir bölümü ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir işin olması

4. İşK. mad. 2 uyarınca; • Asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için: işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş bulunmalıdır. (objektif koşullarla sınırlama) • Asıl işveren işçileri alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz (muvazaa)

5. İşK. mad.3 hükmüne göre; • Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.

6. Konuya ilişkin olarak “Alt İşverenlik Yönetmeliği” 27.09.2008 tarihinde yürürlüğe girdi. • Yönetmelikle getirilen düzenlemeler, İşK. mad. 2 ile getirilen ve doktrindeki yorumların çok ötesinde katı sınırlamalar getirmekte, adeta kurumu uygulanamaz kılmaktadır.

7. Yeni düzenleme uyarınca; tescil için mutlaka yazılı bir alt işverenlik sözleşmesi yapılması zorunludur. • Yönetmelik mad. 10’da yazılı sözleşmede bulunması gereken hususlara yer verilmiştir. • Bu hususlardan biri de: asıl işverene ait işin bir bölümü alt işverene veriliyor ise, verilen işin işletme ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklamadır.

8. * Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi halinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir (mad.10/2).

9. Tescil prosedürü • Alt işveren, asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle bölge müdürlüğüne bildirimde bulunacak, • Tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenecektir. -hükmün lafzı muğlaktır. -iş müfettişlerine yargısal görev verilmiştir.

10. Yönetmelikte Muvazaa kavramı; oldukça geniş biçimde ele alınmıştır. mad. 3’e göre muvazaa; - İşyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, -Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, -Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam edilmesini, -Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut yasadan kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeyi ifade eder. -

11. Yönetmeliğe göre; alt işveren daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

12. Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene iş veremez.

13. Yönetmelikle getirilen esas; • Asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebilmesi için bu işin uzmanlık gerektiren bir iş niteliğini taşıması zorunluluğudur. • Yön. Mad.11’e göre; işletme ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş; malve hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

14. Yönetmelik mad.11/2 hükmüne göre; • İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal ve hizmet üretimi yapması esastır. Ancak asıl iş, • İşletmenin ve işin gereği, • Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde bölünerek alt işverene verilebilir.

15. Muvazaanın incelenmesi • Alt işverenlik sözleşmesi ve diğer belgelerdeKanuna aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması halinde, sözkonusu belgeler gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere bölge müdürlüğünce iş teftiş grup başkanlığı’na intikal ettirilir (Yön. mad.12/1)

16. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti durumunda, bu teftişe ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. • Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir.

17. İşK. mad. 3 uyarınca iş müfettişine salt muvazaa yönünden inceleme yetkisi tanınmıştır. • Müfettiş İşK. mad. 2/VI’daki (işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş) koşulları bakımından inceleme yetkisine sahip değildir.

18. Bununla birlikte Alt İşverenlik Yönetmelik Taslağı’nda muvazaa tanımlanarak İşK. mad. 2/VI’da yer alan sınırlamalar muvazaa kavramına dahil edilmiştir. Dolayısıyla iş müfettişine objektif koşullar bakımından da inceleme yetkisi tanınmıştır.

19. 27.09.2008 tarihinden önce kurulan alt işveren ilişkilerinde • Yönetmelik mad. 10/II’de belirtilen belgeler aranmaz.

20. Muvazaa tespitine itiraz • Raporun tebliğinden itibaren 6 işgünü içindeişverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. • İtiraz üzerine verilen mahkeme kararı kesindir. Temyiz yolu kapatılmıştır.

21. İşK. mad.3 uyarınca muvazaa tespiti sonucu yargı önüne gelebilir. Bu durumda mahkeme kararı kesindir. İşK. mad. 2/VII kapsamında muvazaa iddiası gündeme gelebilir. (örn. İşe iade veya alacak davalarında) Mahkeme kararı kesin olmayıp temyize tabidir. İlk davada işçi taraf değildir. Davanın işverenlerce açılabileceği belirtilmektedir. Burada bir dava arkadaşlığının varlığından söz edilebilecek midir? İkinci davada işçi taraftır. İlk davada muvazaanın varlığı veya yokluğu yönündeki karar, ikinci dava bakımından kesin hüküm oluşturmaz.Yani hakim bu karar ile bağlı değildir. Bir alt işveren ilişkisi;

22. 5763 sayılı Yasa sonrası; • Alt işveren ilişkisinin geçerliliği -İşK. mad. 3 kapsamında muvazaa bakımından, -İşK. mad. 2/VII kapsamında muvazaa bakımından, -İşK. mad. 2/VI kapsamında objektif koşulların bulunmaması bakımından Yargı önüne gelebilecektir.

23. Kayıt dışı alt işveren işyerlerinin tescili Yön. Mad. 8 hükmü uyarınca; Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarınca işyerlerinde yapılan denetimlerde ya da ihale makamları, ruhsata tabi işlerde ruhsatı veren merciler, sosyal güvenlik il müdürlükleri..kendi mevzuatları açısından yaptıkları işlemler sırasında,işyerlerinin Kanunun 3. maddesine göre ilgili Bölge Müdürlüğüne bildirilmiş olup olmadığını kontrol ederler. Bildirim yapmamış olan işyerlerinin unvan ve adreslerini ilgili bölge müdürlüğüne bir yazı ile en geç 15 gün içinde bildirirler. * Bu bildirimler dikkate alınarak bölge müdürlüğünce gerekli işlemler yapılır.

24. İdari para cezası: • İşyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı on bin yeni Türk Lirası idari para cezası verilir. • İdari para cezasına itiraz sulh ceza mahkemesine yapılacaktır. • Dolayısıyla alt işveren ilişkisi ile bağlantılı bir diğer davayı idari para cezasına itiraz oluşturacaktır

25. İş Sağlığı ve Güvenliği • 4857 s İşK. mad. 78’de tüzük ve yönetmeliklerin çıkarılması öngörülmüş, • Yasanın yürürlüğe girişini takiben yönetmelikler çıkarılmış ancak bazı yönetmeliklerin iptali istemi ile Danıştay’a yapılan başvurular iptal kararları ile sonuçlanmıştır.

26. İptale konu olan yönetmelikler • “İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” in bazı maddeleri • “İş Güvenliği ile Görevli Mühendis veya Teknik Elemanların Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”’in bazı maddeleri • İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği’nin tümü

27. 2003 yılından bu yana yaşanan gelişmeler • İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği’nin iptalinin ardından • Tüzük taslağı hazırlanarak Danıştay’a sunulmuşsa da, Danıştay tarafından Başbakanlığa iade edilmiş, • Ardından “İş Sağlığı ve Güvenliği Yasa Tasarısı Taslağı” hazırlanmıştır.

28. 5763 sayılı yasa ile getirilen düzenlemeler • İşK. mad. 78/I’de değişiklik yapılarak konunun tüzükle düzenleneceğine ilişkin ifade kaldırılmış ve salt yönetmeliklerle düzenlenmesi öngörülmüştür. • İşK. mad. 78/II’de değişiklik yapılarak, belirli işyerleri için alınması gerekli kurma izni kaldırılmıştır. Bu bağlamda Yönetmelikle belirtilecek işyerlerinde salt işletme belgesi alınması zorunluluğu bulunmaktadır.

29. İş sağlığı ve güvenliği alanında istihdam zorunluluğuna ilişkin değişiklikler • Yapılan değişiklikle yine işyeri hekimi ve iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik eleman çalıştırma ve işyeri sağlık birimi oluşturma yükümlülüğü korunmaktadır. • Ancak, bu hizmetlerin dışarıdan hizmet alımı suretiyle yerine getirilebilmesi mümkün kılınmıştır. • Her iki yükümlülük 81. maddede birleştirilmiş, 82. madde yürürlükten kaldırılmıştır.

30. Ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılacak işçilerin nitelikleri • İşK. mad. 85’de değişiklik yapılarak ağır ve tehlikeli işlerde çalışma için mesleki eğitim zorunluluğu öngörülmüştür. • Değişiklik 01.01.2009’da yürürlüğe girecek olup, bu tarihten itibaren ağır ve tehlikeli işlerde onaltı yaşını doldurmamış genç işçiler ve çocuklarla birlikte “çalıştığı işle ilgili mesleki eğitim almamış işçilerin” çalıştırılması yasaktır.

31. Kreş açma zorunluluğu • İşK. mad. 88’de yapılan değişiklikle kreş hizmetinin dışarıdan alınabilmesi imkanı öngörülmüştür. Kreş hizmetinin hangi hallerde dışarıdan alınabileceği yönetmelikte gösterilecektir.

32. 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’da yapılan değişiklikler • 2. maddede yapılan değişiklikle Bakanlığın görev alanı genişletilmiştir. Bakanlık; -iş sağlığı ve güvenliğini sağlayacak tedbirlerin uygulanmasını izlemek -işyerindeki sağlık ve güvenlik risklerini önleyici ve koruyucu hizmetleri yürütenlerin niteliklerini belirlemek, eğitimlerini ve sertifikalandırılmalarını sağlamak -mesleki yeterlilik sisteminin oluşturulması ve işletilmesi için gerekli tedbirleri almakla görevlidir.

33. İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’nün görevlerinde bir takım değişiklikler yapılmıştır. • Değişiklik öncesi Genel Müdürlük kişisel koruyucuların ve makine koruyucularının imalatını yapacak kişi ve kuruluşlara yetki verme, ithal edilecek koruyucuların standartlara uygunluğunu belirleme ile görevli iken, yetki verme görevi kaldırılarak üretilen ve ithal edilen kişisel koruyucu donanımların piyasa gözetimi ve denetimini yapmak, bu hususlarda usul ve esasları belirlemek ile görevlikılınmıştır.

34. Genel Müdürlük, iş sağlığı ve güvenliği alanında ölçüm, analiz, teknik kontrol, risk analizi ve değerlendirmesi, eğitim, danışmanlık, uzmanlık hizmetlerini yapmak ve bu tür hizmetleri verecek özel ve tüzel kişi ve kuruluşların niteliklerini belirlemek, yetki vermek, yetkilerini iptal etmek, kontrol ve denetimini sağlamakla görevlendirilmiştir

35. İş Sağlığı ve Güvenliği Merkezi Müdürlüğü (İSGÜM), İş Sağlığı ve Güvenliği Enstitüsü olarak düzenlenmiştir. • İş Sağlığı ve Güvenliği Enstitüsü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Enstitüsü Bölge Laboratuar Müdürlüklerinin çalışma usul ve esasları ile personelin görev, yetki ve sorumlulukları yönetmelikle düzenlenecektir.

36. 3146 sayılı Kanunda yapılan değişiklik sonucu • Bakanlık, işyeri hekimleri, iş güvenliği uzmanları ve diğer görevlilerin niteliklerini belirleyecek, eğitim ve sertifikalandırılmalarını sağlayacaktır. • Eğitim ve belgelendirme usul ve esasları İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’nce tespit edilecektir.

37. 7460 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eğitim ve Araştırma Merkezi Teşkilat Kanunu’nda yapılan değişiklik sonucu • İşyeri hekimi, mühendis, teknik eleman, hemşire ve diğer sağlık personeline iş sağlığı ve güvenliği konusunda gerektiğinde Bakanlık birimleri veya ilgili kurum ve kuruluşlar ile birlikte eğitim programları hazırlamak, eğitim vermek veya eğitim hizmeti satın almak, sertifikalandırmak ÇASGEM’in görevlerine dahil edilmiştir.

38. İdari Para Cezalarına İlişkin Düzenlemeler • İdari para cezalarının miktarları artırılmıştır. • Miktarlar yeniden değerleme oranında artışa tabi tutulduğundan, 88 YTL tutarında cezalar 100, 179 YTL’lik cezalar 200, 904 YTL’lik cezalar 1000 YTL’ye çıkarılmıştır.

39. Muvazaalı olarak alt işveren ilişkisinin bildirilmesi durumunda hem asıl hem de alt işveren için ayrı ayrı onbin YTL, • Ağır ve tehlikeli işlerde mesleki eğitim almamış işçi çalıştıran işveren veya işveren vekiline her işçi için 500 YTL idari para cezası öngörülmüştür.

40. İşK. mad. 106’da yer alan ve izin almaksızın iş ve işçi bulma faaliyetinde bulunan işverene uygulanacak idari para cezası bakımından Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun 20/h maddesinin uygulanması öngörülmüştür

41. Bu düzenlemeye göre; “Kurumdan izin almadan iş ve işçi bulmaya aracılık faaliyetinin bir işyerinde veya 9.6.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununda yazılı araçlarla ya da radyo, televizyon, video, internet, kablolu yayın veya elektronik bilgi iletişim araçları ve benzer yayın araçlarından biri ile işlenmesi halinde bu fiili gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişilere onbin Yeni Türk Lirası, fiilin herbir tekrarında yirmi bin Yeni Türk Lirası” idari para cezası verilecektir.