Les aspects juridiques et règlementaires du BYOD Thibaud LE CONTE DES FLORIS– Avocat LexCase

1. Les aspects juridiques et règlementaires du BYOD Thibaud LE CONTE DES FLORIS– Avocat LexCase

2. BYOD : Menace ou Opportunité

3. Définitions BYOD = « BringYourOwnDevice » • Pratique qui consiste pour une entreprise publique ou privée de permettre, sous certaines conditions, à ses salariés, consultants ou prestataires extérieurs d’utiliser leurs matériels personnels (ordinateurs portables, tablettes et smartphones) à des fins professionnelles. • Commission générale de terminologie et de néologie : traduit officiellement l’acronyme en AVEC pour « Apportez Votre Équipement personnel de Communication » (JO du 24 mars 2013).

4. BYOD : un défi juridique à anticiper • Existe-t-il un cadre juridique ou règlementaire pour le BYOD ? NON • A l’heure actuelle, aucun texte légal ou règlementaire n’encadre cette pratique  Un vide juridique ! • Le BYOD soulève de nombreuses problématiques juridiques qu’il conviendra d’appréhender à la lumière du droit positif.

5. BYOD : un défi juridique à anticiper 2) Existe-t-il un moyen d’encadrer et de sécuriser la pratique du BYOD ? OUI • En anticipant les risques juridiques liés à cette pratique ; • En encadrant les règles applicables au sein de l’entreprise.

6. Les risques juridiques

7. Propriété intellectuelle Apporter son propre matériel en entreprise comporte des risques en termes de respect des droits de propriété intellectuelle des tiers.

8. Propriété intellectuelle • Exemples : • Non-respect du périmètre des licences souscrites par un salarié à titre personnel Ex. : Un salarié utilise quotidiennement dans le cadre de son travail un logiciel qui n’est pas destiné à un usage commercial.

9. Propriété intellectuelle 2) Droit positif : Art. L.335-3 du Code de la propriété intellectuelle : Constituent un délit de contrefaçon : • « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une œuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur, tels qu'ils sont définis et réglementés par la loi » ; • « la violation de l'un des droits de l'auteur d'un logiciel (..) » ; • « toute captation totale ou partielle d'une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique ».

10. Propriété intellectuelle 3) Qui est responsable : l’entreprise ou le salarié ? • Contrefaçon de logiciel : Art. 1384 al. 5 du Code civil : responsabilité du commettant (l’employeur) du fait de ses préposés (les salariés)  Même si à l’origine, faute du salarié (usage non autorisé d’un logiciel / atteinte aux droits exclusifs du fournisseur de logiciel), c’est l’entreprise qui sera civilement responsable ! • Responsabilité civile et/ou pénale de la société susceptible d’être engagée

11. Sécurité / Confidentialité Le BYOD entraîne aussi, et surtout, des risques en termes de : • sécurité des SI ; • atteintes à la confidentialité des données de l’entreprise.

12. Sécurité / Confidentialité 2) Droit positif: • Le caractère confidentiel de certaines informations résulte de la volonté des parties (ex. : clause de confidentialité dans contrat de travail) ; • Certaines données et/ou informations ont néanmoins un caractère confidentiel, secret, ou sensible en application de la réglementation en vigueur.

13. Sécurité / Confidentialité 2) Droit positif: • Le caractère confidentiel de certaines informations résulte de la volonté des parties (ex. : clause de confidentialité dans contrat de travail) ; • Certaines données et/ou informations ont néanmoins un caractère confidentiel, secret, ou sensible en application de la réglementation en vigueur.

14. Sécurité / Confidentialité 3) Risques pour l’entreprise : • Risque de coupure des services SI implique une discontinuité du service une baisse de productivité ; • Atteinte aux données confidentielles de l’entreprise  éventuelle mise en jeu de la responsabilité civile de l’entreprise (par ex. si cette atteinte a causé un préjudice à un fournisseur).

15. Droit du travail Utiliser son appareil personnel dans un cadre professionnel génère des problématiques relevant du droit du travail, et nécessite une réflexion sur la politique RH de l’entreprise.

16. Droit du travail • Exemples : • Une entreprise permet à certains salariés d’utiliser leur smartphone à des fins professionnelles (seniors, cadres, etc.), mais le refuse à d’autres… • Un salarié envoie régulièrement des emails professionnels et répond souvent à des clients sur son smartphone personnel en dehors de ses heures de travail…

17. Droit du travail 2) Droit positif : • Art. L. 1121-1 du Code du travail « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » • Restrictions aux libertés individuelles et collectives des salariés par l’employeur: • Justifiées par la nature de sa mission ET • Proportionnées au but recherché

18. Droit du travail 2) Droit positif : • Loi sur le télétravail (du 22 mars 2012) Art. L.1222-9 al. 1er du Code du travail : « le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci ». • Comptabilisation des heures effectuées en télétravail au même titre que dans le cadre d’un travail « normal » • Applicable au BYOD ? • NON ! car le télétravail dépend UNIQUEMENT du LIEU D’USAGE des matériels mis à disposition du salarié (qu’ils lui appartiennent en propre ou qu’ils appartiennent à l’employeur…)

19. Droit du travail 3) Risques juridiques : • Discrimination pratiquée au sein de l’entreprise (certains salariés peuvent avoir accès au BYOD, et d’autres non) ; • Eventuelle requalification d’une partie du temps passé hors de l’entreprise en temps de travail (heures supplémentaires éventuelle contestation du montant des indemnités de licenciement, etc.)

20. Atteintes à la vie privée Le BYOD soulève enfin des problématiques en matière d’atteintes à la vie privée.

21. Atteintes à la vie privée • Exemples : • Un salarié apporte sa tablette sur son lieu de travail. Son employeur souhaite consulter ses fichiers et dossiers sur son terminal pendant qu’il est en pause déjeuner. • Un cadre utilise régulièrement son smartphone à des fins professionnelles. Il a oublié de désactiver la fonction « géolocalisation », et son employeur peut accéder à tous ses déplacements privés …

22. Atteintes à la vie privée 2) Risques juridiques • Confusion entre données privées, auxquelles l’employeur ne peut y avoir accès sans le consentement et hors de la présence du salarié, et données professionnelles contenues sur un outil personnel. • ProblématiqueCNIL sur la licéité de la géolocalisation

23. Atteintes à la vie privée 3) Droit positif • Principe : droit au respect de la vie privée du salarié (art.9 du Code civil), même sur son lieu de travail !  Arrêt Nikon (C.Cass., 2 oct. 2001) : « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances (…). » • Tempérament : Fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition sont présumés professionnels : l’employeur peut y accéder librement. Cass.soc., 18 oct. 2006 : « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel » • Exception : fichiers / mails identifiés « PERSONNEL » • L’employeur ne peut y avoir accès : (i) qu’ en « présence du salarié, ou si celui-ci a été dûment appelé » ; (ii) hors de sa présence, « en cas de risque ou événement particulier » (Cass.soc., 17 mai 2005)

24. Atteintes à la vie privée 3) Droit positif Ces principes sont-ils applicables au BYOD ? Cass. soc., 12 février 2013 : une clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié.  Applicable aux smartphones, ordinateurs portables, tablettes connectés au SI de l’entreprise ? Aucune jurisprudence à l’heure actuelle…

25. Solutions • Anticiper les risques qui viennent d’être évoqués ; • Encadrer l’utilisation du BYOD au sein de l’entreprise en prévoyant des règles claires assorties de sanctions en cas de non-respect ; • Elaborer une politique DSI et RH globale en la matière. SOLUTION  élaborer / actualiser la « Charte informatique » de l’entreprise en concertation avec la DSI s’agissant des solutions « techniques » du BYOD (MDM, MDS, etc.)

26. Synthèse

27. Questions Merci de votre attention… Avez-vous des questions ?