Mr. J. Zwagemaker januari 2012

1. FBA – kring UtrechtFiscale actualiteiten - Partnerbegrip - Vergoedingsvorderingen- Onzakelijke leningen Mr. J. Zwagemaker januari 2012

2. Een nieuw partnerbegrip Let op met DGL Babette is gehuwd met Gerard. Ze woont al jaren samen met Kees, met wie ze ook een kind heeft. Wie is Babette’s fiscale IB-partner ? Wie is Kees’ fiscale IB-partner ? Wie is Gerard’s fiscale IB-partner ?

3. Een nieuw partnerbegrip 2011: nieuw partnerbegrip IB Gehuwd of geregistreerd partnerschap Verplicht partner Samenwonen / op één GBA-adres niet van belang! Koppeling met civiele recht DGL / Gehuwde LAT-relaties >> partners Geen partners: verzoek tot scheiding / tafel/bed Onbedoelde effecten! Ontzieningsregeling voor EW-aftrek bij DGL leven + ingangstijdstip echtscheidingsregeling(art. 3.111,lid 4 IB) Géén ontziening voor TBS, AB, Box 3 , PGA

4. Een nieuw partnerbegrip 2011: nieuw partnerbegrip IB Ongehuwd samenwoners: keuze vervallen Partnervereisten Meerderjarig / ongehuwd Samenwonend / op één GBA-woonadres + een notarieel samenlevingscontract (art.5a AWR), of samen een kind, of kind van huisgenoot erkend, of huisgenoot aangewezen gerechtigde partnerpensioen fiscaal eigen woning + gezamenlijk eigenaar in voorafgaande kalenderjaar reeds partner was

5. Een nieuw partnerbegrip Partner: oudste rechten Jan woont samen met Charlotte. Jan heeft Charlotte aangewezen als pensioenpartner; verder hebben zij niets geregeld. Jan is nog getrouwd met Irene; een verzoek tot echtscheiding is ingediend Jan heeft uit eerdere relatie met Veronica een kind Bij de GBA staan Jan, Charlotte, Irene en Veronica allemaal nog (ten onrechte) op hetzelfde GBA-adres ingeschreven Wie is Jan’s fiscale IB-partner?

6. Een nieuw partnerbegrip Nieuw partnerbegrip IB / 2012 • Aangepast: samengestelde gezinnen • Ongehuwd samenwonenden op hetzelfde GBA- adres staat ook een minderjarig kind van een van hen: partners voor IB / toeslagen • Tegenbewijsregeling (onder-)huurder

7. Een nieuw partnerbegrip Een kind erbij? De gevolgen Jurjen woont ongehuwd samen met Gerdien, in een huurhuis. Zij hebben niets geregeld. Jurjen en Gerdien zijn ieder voor 3% aandeelhouder in BV X. Jurjen heeft veel vastgoed; verhuurd aan BV X Jurjen meldt in maart 2011 dat Gerdien zwanger is. Dat kind is in november 2011 geboren. Fiscale gevolgen?

8. Een nieuw partnerbegrip Partnerbegrip Successiewet Belang: vrijstelling € 603.600 + tariefgroep 1 Gehuwd /geregistreerd partner Geen partners igv civielrechtelijk (van tafel en bed) gescheiden Ongehuwd samenwonend Meerderjarig + één adres GBA (bij † 6 maanden, schenken 2 jaar) + Notarieel samenlevingscontract mét wederzijdse zorgverplichting! + Tenzij meer dan 5 jaar samenwonend Géén bloedverwanten in de rechte lijn (uitz. WMO) + Niet met een ander aan deze voorwaarden voldoen

9. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Huwelijksvermogensrecht 2012 Nieuwe regelingen voor partners Verplichting inlichtingen verstrekken over eigen vermogen + bestuur daarover(art. 1.83 BW) Tijdstip indiening echtscheiding ipv inschrijving Vergoedingsvorderingen (art. 1.87 BW) Als buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot vermogensbestanddeel verwerft met geld van de andere echtgenoot, krijgt die laatste een vergoedingsvordering Idem bij gehuwden in gemeenschap van goederen, met eigen vermogen (ex uitsluitingsclausule, verknochtheid) tenzij partijen anders overeenkomen

10. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Fiscale toerekening inkomsten Echtgenoten buiten gem van gdrn gehuwd Toerekening aan juridische gerechtigde: heeft direct economisch belang Niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding levert géén inkomenstoerekening op Verrekeningsgerechtigde >> indirect, afgeleid economisch belang Deelt enkel in positieve waardeverandering Vordering ontstaat pas achteraf, na verstrijken jaar/huwelijk Ook al leidt art. 1.141 BW in materieel opzicht (bijna) tot gemeenschap van goederen

11. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Fiscale toerekening inkomsten Echtgenoten in gem van gdrn gehuwd Toerekening obv economisch belang of bestuursmacht? WUO: bestuursmacht (BNB 1966/54, BNB 2003/288) TBS: bestuursmacht (BNB 2010/100) >> door wetswijziging ongedaan gemaakt (art. 3.92 lid 4 IB) Inkomsten uit vermogen: bestuursmacht (BNB 2007/15) Gemeenschappelijke inkomensbestanddelen / box 3 Ongeacht huwelijksgoederenregime Gebondenheid van de gemeenschap

12. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Huwelijksvermogensrecht 2012 Vergoedingsvorderingen(art. 1.87 BW) Voor buiten én in gemeenschap van goederen gehuwden die een vermogensbestanddeel verwerven met geld van de andere echtgenoot Een aan de waarde van het goed gekoppelde verbintenis-rechtelijke aanspraak jegens de subjectief gerechtigde tot de betrokken zaak / goed Deelt in positieve én negatieve waardeontwikkeling goed Vordering ontstaat direct bij aanschaf goed Volledig (evenredig) direct economisch belang Fiscale gevolgen!!

13. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Winst uit onderneming Juridisch en economisch belang niet in één persoon HR: toerekenen aan economisch gerechtigde BNB 1957/16: A drijft onderneming met OG van echtgenoot B VN 2009/61.2.1: RB Den Haag: idem Rangorde met TBS?? A en B : gehuwd met koude uitsluiting; A = ondernemer A koopt bedrijfspand met 50% geld van B Tot 1-1-2012 : gehele pand = OV A Vanaf 1-1-2012: A ½ pand = OV, bij ½ pand = TBS

14. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Winst uit onderneming A en B : gehuwd met koude uitsluiting; A = ondernemer A verbouwt zijn bedrijfspand; wev € 300.000 Verbouwing kost € 100.000; A en B financieren ieder 50% Tot 1-1-2012 : gehele pand = OV A / schuld aan B Per 1-1-2012: B verkrijgt 1/6 economische belang pand = Overdracht door A ? Stakingswinst? Bij B TBS Echtscheiding: verzoek in 2012, inschrijving in 2013 Pand = wev € 600.000 B ontvangt in 2013 € 100.000 2012 einde partnerschap: bij B einde TBS, naar box 3 Bij A pand vol OV, schuld € 100.000 = OV-schuld

15. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Winst uit onderneming A en B : gehuwd met koude uitsluiting; A = ondernemer Echtgenoot investeert niet in een specifiek verm.bestanddeel A heeft geldmiddelen in zijn onderneming nodig Echtgenoot B leent A daartoe € 250.000 Waarde onderneming € 500.000 Afrekening bij A; Staking voor 1/2 gedeelte ? B voor 1/2 deel medegerechtigde? Onwenselijk Door investering ontstaat economische gemeenschap Doorschuifregeling invoeren cfm art. 3.59 IB (thans sec voor gehuwden in gemeenschap van goederen)

16. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten TBS-regeling Geen wijziging per 2012 Ruime formulering: direct of indirect,rechtens dan wel in feite Echtgenoot die geld leent aan echtgenoot (die dat aan BV doorleent)viel al onder TBS-regeling Die echtgenoot had / houdt economisch belang bij vordering

17. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten AB-regeling Toewijzing op basis van economisch belang igv juridisch en economisch belang niet in één persoon Zie HR in BNB 1999/301: stemrecht niet vereist, volledig belang bij waardeontwikkeling Certificaathouder is ook ab-houder Zie ook HdH VN 1993/1966 A is 100% aandeelhouder in BV X BV X verwerft een pand voor € 400.000 A financiert dat met een TBS-lening aan BV X Die lening voor 50% verkregen van echtgenote B B krijgt géén vergoedingsrecht: investeert niet in een goed

18. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten AB-regeling A is 100% aandeelhouder in BV X; waarde BV € 1 mln. BV X verwerft een pand voor € 400.000 A financiert dat met een kapitaalstorting in BV X Die middelen verkrijgt hij voor 50% van echtgenote B Voor 1-1-2012: A heeft een box 2 schuld aan B, B box 3 vordering op A • Na 1-1-2012: • B verwerft economisch belang in BV A voor 20% • A heeft een box 2 schuld aan B; AB afrekenen? • Doorschuifregeling art. 4.17 van toepassing? • Letterlijke tekst ja; ratio (zie ook art. 4.39 IB) neen

19. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten AB-regeling A is 100% aandeelhouder in BV X; waarde BV € 1 mln. BV X verwerft een pand voor € 400.000 A financiert dat met een kapitaalstorting in BV X Die middelen verkrijgt hij voor 50% van echtgenote B • Na 1-1-2012: • B verwerft economisch belang in BV A voor 20% • A heeft een box 2 schuld aan B; AB afrekenen? • Doorschuifregeling art. 4.17 van toepassing? • Letterlijke tekst ja; ratio (zie ook art. 4.39 IB) neen A en B gaan scheiden Verzoek in 2012, inschrijving in 2013 Waarde BV X € 1,5 mln. A betaalt B ex 1.87 BW € 300.000 AB-vervreemding door B Geen doorschuifregeling ex 4.17 IB: geen overgang krachtens huw vermogensrecht

20. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Schenkbelasting Art 1.87 BW buiten werking stellen: echtgenoot verkrijgt sec een nominale vordering In huwelijksvoorwaarden Geen schenking?? Geen bevoordelingsbedoeling; onderdeel complex rechten en verplichtingen; geen voltooide eenzijdige waardeverschuiving Staande huwelijk Mogelijk wel een schenking Versus: rechtskarakter huwelijk, ondenkbaar zonder vermogens-verschuivingen Vgl NJ 1995,561 Ter Kuile Kofman : schenking?

21. Nieuw huw. vermogensrecht Fiscale aspecten Overdrachtsbelasting Verkrijging economisch belang = belastbaar feit OVB Geen heffing bij verkrijging ex 1.87 BW Besluit MvF 14-12-2011

22. Moeder- en dochter-BVFinanciering VV of EV? Geldlening: >> rente, aflossing én zekerheid Civielrechtelijk lening >> fiscaal lening HR 27-01-1988, BNB 1988/217 Tenzij ‘apart soort lening’, zoals: Schijnlening Bodemloze putlening Deelnemerschapslening • Tijdstip beoordeling • bij geldverstrekking • bij – materiele – aanpassing

23. Moeder- en dochter-BVFinanciering Leningen in concernverband Schijnlening >> EV Partijen presenteren lening, maar bedoelen kapitaalstorting Bewijslast in 1ste instantie bij inspecteur Pret participatif

24. Moeder- en dochter-BVFinanciering Leningen in concernverband Bodemloze-putlening >> EV Met name bij verliesfinanciering Op tijdstip verstrekking liquiditeiten is duidelijk (in objectieve zin) dat schuldenaar niet terug kan betalen / bank stapt er niet (meer) in Storting a fonds perdue uit adh.relatie Vergelijking met vereisten bankkrediet

25. Moeder- en dochter-BVFinanciering Leningen in concernverband Deelnemerschapslening >> EV Het ‘ zo-nauw-criterium’ Schuldeiser verstrekt geldlening waarmee hij ahw deelneemt in (bedrijf) schuldenaar Karaktereigenschappen = EV Rentevergoeding is winstafhankelijk (vgl.dividend) Geen concreet aflossingsschema / perpetual

26. Moeder- en dochter-BVFinanciering Hybride lening Rente is niet aftrekbaar als “de lening onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen” (BNB 1998/208) Vergoeding is afhankelijk van de winst Schuld achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers Schuld heeft geen vaste looptijd (of > 50 jaar) en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance of liquidatie

27. Moeder- en dochter-BVFinanciering Hybride lening Bij debitrice Géén aftrek rente Géén aftrek waardemutaties lening Bij creditrice Rente en waardemutaties > winstsfeer Meeslepen met deelneming

28. Moeder- en dochter-BVFinanciering Concernlening met lage rente (art. 10b VPB) Verbonden lichamen ex art. 8b VPB ! Geen vaste aflossingsdatum of > 10 jaar Bij latere verschuiving aanpassing ex ante Rechtens geen rente of rente ≥ 30% onder marktrente Back-to-back Verwisseling crediteur Bank >> ‘moeder’ >> thincap van toepassing!

29. Moeder- en dochter-BVFinanciering De onzakelijke lening (ODR) (HR 09-05-2008; BNB 2008/191) Crediteur heeft bij geldverstrekking geen zakelijke condities afgesproken en daardoor een debiteurenrisico geaccepteerd dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen Crediteur doet dat – behoudens bijzondere omstandigheden – met bedoeling om belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen

30. Moeder- en dochter-BVFinanciering Casus HR 09-05-2008; BNB 2008/191 • BV Y leent geld aan BV X om certificaten in BV Y te verwerven / te bekostigen; • Ult. 1997: BV X houdt 23,16% certificaten in BV Y; koopsom HFL 10 mln., gefinancierd door BV Y • Rente 4,7% tot 5,63%, jaarlijks bijgeboekt in rekeningcourant; saldo ult. 2000 HFL 13,2 mln. • Beoogde aflossing uit dividenden BV Y stagneert door verlies BV Y • BV Y waardeert ult. 1999 lening af met HFL 5 mln en HFL 2 mln in 2000 BV X BV Y Geen schriftelijke leenovereenkomst, geen aflossingsschema én geen zekerheid

31. Moeder- en dochter-BVFinanciering Onzakelijk debiteurenrisico Geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen Criteria: rente, aflossing en zekerheid Cumulatie van onzakelijke aspecten In casu: aflossing uit dividendstroom is hoogst onzeker! Bij bijzondere omstandigheden anders Om een ander, belastbaar voordeel behalen Voorbeelden: Rb Breda 03-07-2006, 05/02672 en Hof Arnhem 15-06-2011, nr. 10/00132 en 00434

32. Moeder- en dochter-BVFinanciering De ODR-toets bij: 1. Intercompany ODR-leningen “een zodanig ernstig debiteurenrisico dat BV X dat (volle) risico uitsluitend heeft aanvaard vanwege haar aandeelhoudersrelatie om het belang van haar aandeelhouder te dienen” Lening omhoog / omlaag / opzij ? Hof Arnhem 15 maart 2011 10/00153: ook omlaag 2. Garantstelling in concernverband Risico op financieel nadeel, zonder een ongeveer gelijke kans op voordeel of een adequate vergoeding ODR-toetsing, ondanks zakelijke aanwending, etc. Hof Arnhem, 15-03-2011, nr. 10/00431, Fida 20111536 3. TBS-leningen

33. Moeder- en dochter-BVFinanciering ODR-beoordelingskader HR 25-11-2011, nr. 08/05323 Is de geldverstrekking in realiteit een lening? Criteria: zie BNB 1988/217 2. Als sprake is van een geldlening, dan … is rente zakelijk? Neen, dan rente te corrigeren tot zakelijk niveau? Zou 3de zelfde lening met hogere rente hebben verstrekt Vuistregel: rente die de concernvennootschap zou moeten betalen op een lening die zij met borgstelling vanuit het concern c.p. had kunnen aangaan Let op dat rente (na correctie) niet winstdelend is!

34. Moeder- en dochter-BVFinanciering ODR-beoordelingskader HR 25-11-2011, nr. 08/05323 Zakelijke rente kan niet worden bepaald? Dan ODR-lening Debiteurenrisico uitsluitend gelopen vanwege adh-relatie Beoordeling ttv aangaan lening Lening als geheel in aanmerking nemen

35. Moeder- en dochter-BVFinanciering ODR-beoordelingskader HR 25-11-2011, nr. 08/05323 Is de geldverstrekking in realiteit een lening? Civielrechtelijk vorm aanhouden + 3 uitzonderingen Onzakelijke lening blijft dus een lening! Aanvulling op BNB 2008 / 191 Geen bodemloze put! + relevantie 10d VPB / hybride lening 2. Rente onzakelijk? Correctie tot zakelijk niveau, Zou 3de zelfde lening met hogere rente hebben verstrekt? Toetsing at arm’s length / Onderscheid vaste / winstdelende rente is kunstmatig Wat als 3de winstdelende rente heeft bedongen? Wat en hoe met mezzanine leningen? Strijdig met referentiekader art. 8b 1 VPB: voorwaarden tussen 3den overeengekomen OR-lening Afwaardering = aftrekbaar

36. Moeder- en dochter-BVFinanciering ODR-beoordelingskader Rente op onzakelijke lening? Onzakelijke leningis vergelijkbaar met lening met een (onzakelijke) borgstelling door de crediteur In aanmerking te nemen rente = Rente die een 3de zou hebben berekend over dezelfde lening met een vergelijkbare onzakelijke borgstelling door crediteur Splitsing onzakelijke lening in Zakelijke lening aan debiteur Onzakelijke borgstelling door crediteur Bijgeschreven rente = onderdeel onzakelijke lening Rente rekenen tot …? Tijdstip realisatie verlies

37. Moeder- en dochter-BVFinanciering ODR-beoordelingskader HR 25-11-2011, nr. 08/05323 Zakelijke rente niet bepaalbaar>> ODR-lening Beoordeling ttv aangaan lening Lening als geheel in aanmerking nemen Geen knip in de lening; deels zakelijk, deels onzakelijk Terugkomen op BNB 2008 / 191 Geen ovk, geen aflossing, geen zekerheden Bezien in kader van kredietwaardigheid debiteur Kan lening later alsnog van kleur verschieten? Beoordeling bij verstrekking HR: door handelen crediteur van zakelijk > onzakelijk Ook bij nalaten? Niet opeisen?

38. Moeder- en dochter-BVFinanciering ODR-beoordelingskader HR 25-11-2011, nr. 10/05161 en 04588 Hoe omgaan met onzakelijk debiteurenverlies Onderdeel opgeofferd bedrag DNV Onderdeel VK AB-aandelen Geen tussencategorie! Tijdstip verliesneming: bij realisatie

39. Winst uit onderneming Verbondenheid Hoge Raad 8 april 2011 10/00651, Fida 20111661 Zeggenschap niet van belang Vereist financieel belang van 1/3 Niet 1/3 zeggenschap via stemrecht Belang bij renteaftrek, afwaardering lening, afschrijving vastgoed, investeringsfaciliteiten

40. Verbondenheid? Situatie 1 B C D A 41% 17% 17% 25% 4 x 25% stemrechten NV X 100% BV Y BV Z

41. Verbondenheid! Situatie 2 B C D A 41% 17% 17% 25% 100% 100% 100% NV X PH PH PH STAK Vordering / schuld met renteaftrek? BV Y BV Z 100%

42. EINDE Bedankt voor uw aandacht