ANAPAR II SEMINÁRIO JURÍDICO Campinas - 2014

1. ANAPARII SEMINÁRIO JURÍDICO Campinas - 2014 Adv. Ricardo Só de Castro

2. Retirada de Patrocínio e o direito dos participantes e assistidos

3. Constituição Federal de 1988 Art. 202 - O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

4. Lei Complementar n° 109/2001 Art. 25. O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano.

5. Resolução CNPC nº 11, de 13 de maio de 2013 Art. 3º Considera-se retirada de patrocínio o encerramento da relação contratual existente entre o patrocinador que se retira e a respectiva entidade fechada, formalizada no termo de retirada de patrocínio e aprovada pela Previc, relativamente a determinado plano de benefícios de natureza previdenciária e aos respectivos participantes e assistidos, seja o plano estabelecido na modalidade de benefício definido, contribuição definida, contribuição variável ou outra que venha a ser regulamentada.

6. Resolução CNPC nº 11, de 13 de maio de 2013 Art. 4º Ressalvadas as condições estabelecidas no termo de retirada de patrocínio e as obrigações relativas ao período de patrocínio, a retirada de patrocínio determinará a cessação de toda e qualquer responsabilidade do patrocinador para com a entidade fechada e os participantes e assistidos.

7. Pontosprincipais de divergência • Unilateralidade; • Falta de motivação do patrocinador (fato superveniente); • Interrupção das contribuições antes da aprovação pela PREVIC; • Impossibilidade de manter o plano de benefícios; • Responsabilidade dos participantes e assistidos por eventual déficit; • Rateio da reserva especial com o patrocinador que se retira do plano de benefícios.

8. Judicialização da Resolução CNPC nº 11/2013 através de Ação Civil Pública • FEVEREIRO DE 2014 INGRESSO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DA APCEF/RS X UNIÃO FEDERAL: - Utilização combinada das Leis nº 7.347/1985 (Lei da ação civil pública) e nº 8.078/90 (Código de defesa do consumidor); - Enunciado da Súmula nº 321, do STJ, que reconhece a aplicação do CDC na relação participante x fundo de pensão.

9. Judicialização da Resolução CNPC nº 11/2013 através de Ação Civil Pública • OBJETO: conflito entre dispositivos da norma regulamentada (LC 109/2001) e da norma administrativa regulamentadora (Res. CNPC nº11/2013), priorizando às garantias ao assistidos. • PEDIDO: nulidade da Resolução CNPC nº 11/2013 (efeito erga omnes).

10. Dos conflitos abordados na Ação Civil Pública LC 109/2001 • Compromissos assumidos até a data da aprovação da retirada pela PREVIC. Obs.: consideramos assumidos pelo patrocinador o compromissos de contribuição futura (inserido no DA) . RES CNPC 11/2013 • Compromissos até a data de cálculo. Obs.: considera como compromisso assumido somente as contribuições devidas até o protocolo do pedido de retirada.

11. Dos conflitos abordados na Ação Civil Pública LC 109/2001 • Reconhece o direito adquiridos àqueles que implementaram condições de recebimento ao benefício, com garantia do regulamento vigente naquela data. Obs.: consideramos a manutenção do patrocínio como condição essencial à efetivação da garantia legal. RES CNPC 11/2013 • Opção por Plano Instituído, mediante surgimento de Instituidor e concordância da EFPC. Obs.: desconsidera o direito adquirido dos assistidos, oferecendo como opção plano de CD puro. Seria um ‘direito adquirido alternativo!’

12. Dos conflitos abordados na Ação Civil Pública LC 109/2001 • Impõe a prioridade dos assistidos em relação ao patrimônio do plano de benefícios, na hipótese de liquidação extrajudicial. Obs.: consideramos a retirada de patrocínio similar à liquidação pois em ambas há a extinção prematura do contrato. RES CNPC 11/2013 • Impõe, na retirada de patrocínio, ônus ao assistidos de acordo com a proporção contributiva na hipótese de déficit no plano; Obs.: desconsidera a prioridade dos assistidos sobre o patrimônio do plano.

13. Dos conflitos abordados na Ação Civil Pública LC 109/2001 • Estabelece que as reservas se destinam à garantia dos benefícios contratados e prevê a revisão do plano de benefícios em havendo a reserva especial. Obs.: os recursos após aportados no plano apenas podem ser retirados como benefício ou institutos. RES CNPC 11/2013 • Prevê o rateio da reserva especial entre participantes e assistidos e o patrocinador de acordo com a proporção contributiva; Obs.: o patrocinador é ‘premiado’ por abandonar prematuramente o contrato, levando consigo a garantia prevista em lei.

14. Decisão preliminar da ACP – legitimidade ativa ‘Postula, a parte autora, o processamento da demanda pelo rito da Ação Civil Pública, garantindo-se a dispensa de custas, a teor do art. 87 da Lei n.° 8.078/90. (...) Na hipótese, a Associação do Pessoal da Caixa Econômica Federal do Rio Grande do Sul - APCEF/RS foi constituída sob a forma de associação civil, sem fins econômicos, conforme Estatuto Social, de 15 de maio de 2010, no qual consta ter por finalidades, dentre outras, 'defender o meio ambiente, os direitos do consumidor e demais direitos coletivos ou difusos que sejam do interesse de seus associados' (ESTATUTO5, Evento 01), pelo que é parte legítima a propor a presente ação, nos termos do art. 5º, inciso V da Lei n.º 7.347/85.’

15. Decisão preliminar da ACP – adequação da via eleita ‘Inicialmente, tem-se que o STJ tem se manifestado no sentido de os direitos individuais homogêneos, quaisquer que sejam, serem tuteláveis pela Lei da Ação Civil Pública, uma vez que o artigo 21 da Lei n.º 7.347/85, na redação conferida pela Lei n.º 8.078/90, ampliou o alcance daquele diploma legal.’ (...) Em face do exposto, defiro o processamento desta ação pelo rito da Ação Civil Pública e, por conseguinte, em face da incidência do art. 18 da Lei n.º 7.347/85, reconheço a isenção ao pagamento de custas.’

16. Decisão preliminar da ACP – matéria de direito/celeridade no julgamento ‘A propósito, ressai do processado que a Resolução CNPC n.º 11 vige desde 24 de maio de 2013 (OUT7, Evento 01), o que afasta a alegada urgência na suspensão do ato impugnado, sublinhando-se, ainda, não haver nos autos qualquer notícia acerca de possível retirada de patrocínio do FUNCEF - Fundo de Pensão dos Empregados da Caixa Econômica Federal - a amparar o pedido liminar.’ (...) ‘Ao final, intimem-se as partes para se manifestarem acerca das provas a serem produzidas, no prazo (05) cinco dias, ou se concordam com o julgamento antecipado da lide. Nada sendo requerido, venham conclusos para sentença.’

17. Conclusões • As garantias oferecidas aos participantes/assistidos pela lei são desprezadas pela norma regulamentadora; • independentemente de haver requerimento de retirada de patrocínio, é víável o ingresso de ação questionando a constitucionalidade/legalidade da Resolução CNPC nº 11/2013; • a ação civil pública é instrumento adequado para a realização do questionamento perante o Poder Judiciário; • as associações e sindicatos que congregam participantes e assistidos de fundos de pensão estão legitimados à propositura da ação; • É fundamental que sejam pulverizadas ações semelhantes visando a nulidade da resolução.

18. Escritório de Direito Social direitosocial@direitosocial.adv.br D’Avila Coelho Advogados Associados davila@davilacoelho.com.br Porto Alegre/RS: (51) 3215-9000 São Paulo/SP: (11) 5084-9073