Klageinstansens prøvingsintensitet knyttet til klagebehandling av reguleringsplaner

1. Klageinstansens prøvingsintensitet knyttet til klagebehandling av reguleringsplaner Dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 19-2 Fagdirektør Magnar Danielsen Landskonferanse for fylkesmannsjuristene, Hamar 3-5. sept. 2014

2. Fylkesmannens roller og kompetansereguleringsplan og dispensasjon • Samordningsmyndighet (forsøk) – har myndighet til å samordne og avskjære statlige innsigelser til reguleringsplan, jf. brev fra Miljøverndepartementet av 28.2.2013. • Innsigelsesmyndighet etter rundskriv H-2/14, jf. pbl. § 5-4, og har rett til å uttale seg på forhånd, innen gitte fagområder. • Mekler mellom kommunen og innsigelsesmyndighet, jf. pbl. § 5-6 og rundskriv H-2/14.

3. Fylkesmannens roller og kompetansereguleringsplan og dispensasjon • Kan som sektormyndighet påklage planvedtak og dispensasjonsvedtak som direkte berører eget saksområde, jf. pbl. § 1-9 annet ledd første punktum. • klageretten er avskåret dersom fylkesmannen kunne fremmet innsigelse, jf. sist punktum • Klageinstans for kommunale planvedtak, dispensasjoner mv., jf. § 1-9 femte ledd, men med visse begrensninger. • Selv om fylkesmannen som berørt fagmyndighet tidligere har uttalt seg til planen, skal klage over kommunens vedtak behandles av fylkesmannen. MERK: Fylkesmannen er ikkeplanmyndighet.

4. Begrensninger ifylkesmannens kompetanse • Ved klage på reguleringsplan kan fylkesmannen: • Avvise eller avslå klagen. • Sende saken tilbake til kommunen for ytterligere informasjon • Sende saken tilbake til kommunen for ny behandling dersom ”åpenbar” ugyldighetsgrunn foreligger. • Gjøre mindre endringer i planen dersom kommunen samtykker og forelegging etter pbl. 12-14 tredje ledd er ivaretatt (berørte myndigheter, grunneiere, naboer og festere). • I alle andre tilfeller sendes saken til KMD for endelig avgjørelse. Kilde: rundskriv T-2/09, jf T-8/86 , brev fra Miljøverndepartementet 16.1.2004, Ot.prp. 32 side 243.

5. Begrensninger fylkesmannens kompetanse, forts. • Ved klage på dispensasjonsvedtak kan fylkesmannen • Avvise klagen. • Foreta full prøving av vedtaket, men en ”viss terskel” for overprøving for den delen av kommunens dispensasjonsvedtak som inneholder fritt skjønn, jf. fvl. § 34 andre ledd. • Fylkesmannen kan likevel ikke omgjøre et kommunalt avslag på dispensasjon og innvilge dispensasjon uten at tiltakshaver har søkt om det, og kommunen har vurdert dispensasjonsspørsmålet, jf. pbl. § 19-1 første ledd. • Dispensasjon i strid med kommunens ønske som går ut over det som betraktes som ”mindre” endring, behandles av departementet, jf. prinsippet som gjelder for planvedtak.

6. Hovedreglene om prøving i klagesak, jf. forvaltningsloven § 34 • avvise klagen når vilkårene for å behandle den ikke er oppfylt • prøve alle sider av saken • ta hensyn til nye omstendigheter • vurdere klagerens synspunkter • ta opp andre forhold som ikke er berørt av klageren • ikke endre vedtak til skade for klageren med mindre dennes interesser finnes å måtte vike for omsynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser • foreta en interesseavveining når det er flere (private) klagere • ved fritt skjønn vektlegge det kommunale selvstyret • Resultat: • stadfeste vedtaket, fatte nytt vedtak eller å oppheve det påklagete vedtaket og sende saken tilbake til underinstansen til helt eller delvis ny behandling • Hensynet til lokalt selvstyre bør iakttas også her

7. Forholdet mellom rettsanvendelsesskjønn og fritt skjønn • Sondringen har først og fremst betydning for omfanget av domstolenes kontroll med forvaltningen. • Domstolen ved fritt skjønn: • Domstolene kan prøve andre sider av vedtaket enn de skjønnsmessige sidene, for eksempel om vedtaket har hjemmel i lov, prosessuelle mangler, feil i fakta eller om vedtaket er fattet i strid med læren om myndighetsmisbruk mv. • Når statlig klageinstans, jf. fvl. § 34 andre ledd tredje punktum: • begrenset prøvingsintensitet, plikter å legge vekt på hensynet til lokalt selvstyre ved prøving av det frie skjønn i vedtak fattet av kommune eller fylkeskommune. • Vektleggingen bør fremgå av begrunnelsen

8. Fvl. § 34 andre ledd tredje punktum • ”Der statlig organ er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn.” Ot.prp. nr. 51 (1995-96) • ”ikke ment å innebære en svekkelse av rettssikkerheten for parter og klagere i forvaltningsklager” • ”(…) tilføyelsen i § 34 andre ledd tredje punktum innebærer at klageinstansen i tillegg til klagers anførsler skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre. I praksis vil dette innebære en viss terskel for klageinstansen i forhold til å endre kommunale eller fylkeskommunale vedtak på grunnlag av overprøving av det frie skjønnet. (…) Regelen utformes som en standardregel, noe som innebærer at den kan tilpasses de ulike områdene alt etter i hvor sterk grad hensynet til det kommunale selvstyret gjør seg gjeldende.” • Vektleggingen ved nasjonale og regionale hensyn

9. Fylkesmannens prøvingforeløpig oppsummering • Fylkesmannen får sin kompetanse i klagesaken fra departementet og ikke loven • Når fritt skjønn • Begrenset prøving der kommunen utøver et hensiktsmessighetsskjønn, jf. fvl. § 34 andre ledd tredje punktum • Det skal være en ”viss terskel”, men prøvingen behøver ikke være like begrenset som den prøvingen domstolene foretar av forvaltningens frie skjønn (lovlighet og myndighetsmisbruk) • Prøvingen kan variere alt etter i hvor sterk grad hensynet til det kommunale selvstyret gjør seg gjeldende • I praksis er det alltid begrenset prøving av reguleringsvedtak • Når rettsanvendelsesskjønn • Full prøving, dvs. prøve både de faktiske, rettslige og skjønnsmessige sidene av saken, dvs. også subsumsjonsskjønnet. • At det skal foretas full prøving er understreket i SOMB 2007/2389

10. Fylkesmannens prøving Er det grunnlag for fylkesmannen til å nyansere prøvingsintensiteten i dispensasjonssaker? • Fylkesmannen er ikke en domstol, men underlagt departementets instrukser • Nasjonale og regionale bestemmelser og retningslinjer veier tungt. • Lovforarbeidene og departementets lovkommentar har i denne sammenheng nærmest status som instruks • Noen av vurderingskriteriene i § 19-2 er likevel så utpreget skjønnsmessige at de tenderer mot fritt skjønn, selv om det formelt sett er et rettsanvendelsesskjønn • Bør det få betydning for prøvingsintensiteten?

11. Rettsanvendelseskjønn og fritt skjønn i § 19-2 - grunnvilkår og interesseavveining • -- • Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt.I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. (…) • Ved dispensasjon fra loven og forskrifter til loven skal det legges særlig vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet. • Ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra planer skal statlige og regionale rammer og mål tillegges særlig vekt. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer, lovens bestemmelser om planer og forbudet i § 1-8 når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden. • --

12. § 19-2 Rettsanvendelsesskjønn og fritt skjønn • Kommunen kan gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av denne lov. Det kan settes vilkår for dispensasjonen. • Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter ensamlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler. • Ved dispensasjon fra loven og forskrifter til loven skal det legges særlig vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet. • Ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra planer skal statlige og regionale rammer og mål tillegges særlig vekt. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer, lovens bestemmelser om planer og forbudet i § 1-8 når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden.

13. Trallfa-dommen, Rt. 2007 s. 257 • ”Vurderingen vil altså være planrelatert og ofte politisk på samme vis som utarbeidelsen av planene er av faglig og politisk karakter. Kombinert med at uttrykket «særlige grunner» er svært skjønnsmessig, trekker dette nokså bestemt i retning av at det i liten grad dreier seg om rettslige rammer, men har langt større tilknytning til en planfaglig forvaltningsoppgave med islett av politikk. Det siste avsnitt av sitatet som refererer til «en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon» kobler sammen utvelgelse av hensyn og vekting av dem, som vanskelig gir plass for en beslutning i to trinn, der det første skal være et rettsanvendelsesskjønn og det neste – «kan»-skjønnet – et fritt skjønn.” • Konklusjon: ”særlige grunner” i pbl. 1985 § 7 var fritt skjønn.

14. Omtale i departementets Lovkommentar til pbl. § 19-2 • Følgende er rettanvendelse: • ”om hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i formålsbestemmelsen blir vesentlig tilsidesatt,  • om fordelene ved å gi dispensasjon vil være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering • om det legges (tilstrekkelig) vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø sikkerhet og tilgjengelighet • om det legges forutsatt vekt på foreliggende nasjonale eller regionale rammer og mål • om negativ uttalelse fra statlig eller regional fagmyndighet tillegges tilstrekkelig vekt. • om det dispenseres fra saksbehandlingsregler”

15. Rettsanvendelse i pbl. § 19-2- omtalen i forarbeidene • Vurderingen av om lovens vilkår for å kunne dispensere er et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves av domstolene. Forvaltningslovens regel om å vektlegge det kommunale selvstyret kommer således i betraktning kun ved interesseavveiningen om dispensasjon skal gis når lovens formelle vilkår for å gi dispensasjon er oppfylt. Den kommer til anvendelse på samme måte ved behandlingen av klager og domstolskontroll etter andre ledd. (Ot.prp. 32 side 242)

16. Prøvingsintensitet reguleringsvedtak • Gjennom arealplaner omfordeles ofte store verdier og viktige samfunnshensyn avveies mot hverandre. • Arealplanlegging er politikk og politikkutforming, og planer vedtas av folkevalgte organer. • Arealdisponering åpner for en utpreget politisk skjønnsutøvelse som derfor ikke egner seg for rettslig overprøving. • Dette tilsier at fylkesmannens prøving bør være begrenset til de rettsikkerhetsmessige aspektene: • lovlighetskontroll • myndighetsmisbruk • Det skal foretas en full rettslig prøving etter fvl. § 34 andre ledd, men legges vekt på lokalt selvstyre. • SOMB. 2009/1402 og SOMB. 2009/2016 • fylkesmannen skal likevel ikke være så tilbakeholden med sin prøving av reguleringsvedtakene at det innebærer en innskrenkning av fylkesmannens prøvingskompetanse som det ikke er hjemmel for etter fvl. § 34 andre avsnitt tredje setning.

17. Typetilfeller - dispensasjon • Nasjonale og regionale hensyn • Strandsonen • Landbruks-, natur- og friluftsområder i kommuneplanens arealdel • Statlige planretningslinjer, rikspolitiske retningslinjer, statlige og regionale planbestemmelser • Hensynet til barn og unge, SOMB 2009/2016 • Tiltakets karakter vil være av betydning i den konkrete vurderingen, hvor fordelene skal veies opp mot ulempene. Ulempene ved et «lite» tiltak vil gjerne være mer begrenset. • Gjenoppføring av tiltak • Forbedrede forhold for allmennheten • Personlige forhold • Alternative løsninger • Arkitektoniske forhold • Ingen ulemper kan påvises • Universell utforming • Lokale forhold, tekniske regler • Planjuss 1/2012

18. Lovkommentaren • Regjeringen ønsker en strengere og mer langsiktig strandsoneforvaltning. Det er derfor nødvendig med en streng praksis ved behandlingen av dispensasjoner i 100–metersbeltet langs sjøen. Forbudet i § 1–8 mot bygging i 100–metersbeltet langs sjøen veier tungt. …Tilsvarende vil gjelde for vassdrag, fjellområder og viktige jordbruksarealer. Ved behov for utbygging i slike områder, vil det gjennomgående være behov for å kreve arealplanbehandling.

19. Planjuss 1/2012 • Lovens dispensasjonsbestemmelse gjelder generelt og skiller ikke mellom såkalte ”tekniske regler” og regler som tar sikte på å beskytte nasjonale og viktige regionale interesser. Dersom planen kun berører lokale forhold har kommunen et noe større handlingsrom ved vurderingen av den enkelte dispensasjonssøknad. Fylkesmannen skal alltid være svært tilbakeholden med å omgjøre en kommunes avslag på søknad om dispensasjon fra plan.

20. Planjuss 1/2012 • Lokale forhold, tekniske regler • Planjuss 1/2012: • Miljøverndepartementet viser i denne forbindelse til anvisningen i forvaltningsloven § 34 om å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved overprøving av det frie skjønn. I sak 2004-1036 uttalte Sivilombudsmannen at det kunne være grunn til å følge denne anvisningen også ved overprøving av det rettsanvendelsesskjønn som på den tid skulle utøves etter pbl. (1985) § 7. Departementet mener at dette synet kan videreføres ved anvendelsen av plan- og bygningsloven (2008) § 19-2, som legger opp til et rettsanvendelsesskjønn.På denne bakgrunn mener Miljøverndepartementet at kommunens egne vurderinger og hensyn bør veie tungt i saker vedrørende dispensasjon fra planbestemmelser av mer tekniske karakter, for eksempel avstandskrav, regler om utnyttingsgrad mv., der nasjonale og/eller regionale interesser og hensyn ikke blir særlig berørt.

21. Planjuss 1/2012 • Dispensasjon kan brukes for å godkjenne tiltak som går ut over rammen av mindre (vesentlig) endring, men da under forutsetning av at det er en konkret og situasjonsbetinget begrunnelse for dette, for eksempel hastebehov, at løsningen bare er midlertidig og lignende.

22. Fallgruver • Fylkesmannen kan ikke unnlate å gjøre en full prøving der det er rettsanvendelsesskjønn(SOMB 2009/979, SOMB 2009/1402, SOMB 2009/2016 SOMB 2011/268) • Synliggjøre den faktisk vurderingen som er gjort av både fordeler og ulemper • Synliggjøre ev. alternative vurderinger hvis slike kan tenkes å foreligge • Synliggjøre at det er lagt særlig vekt på helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet. • Ikke nok til å omgjøre et vedtak ved alene å vise til at disposisjon ikke ville medføre at interessene bak reguleringsplanen ble skadelidende. Søkeren må også påvise positive grunner for dispensasjon, som er tilstrekkelig spesifisert og klart angitt, og som ligger innenfor plan- og bygningslovens formål. (SOMB 2011/268)

23. Takk for oppmerksomheten! magnar.danielsen@kmd.dep.no