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Parentesco Alexandre Junqueira Gomide • Mestre e Especialista em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Portugal (2010), Pós Graduado em Direito Imobiliário pela Universidade SECOVI (2011), Bacharel em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP (2006). Membro da Comissão dos Novos Advogados (CNA) do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. É sócio fundador do escritório Junqueira Gomide & Guedes Sociedade de Savogados(www.junqueiragomide.com.br), que possui atuação nas áreas do Direito Civil, Imobiliário e Empresarial. Colabora com o Blog Civil & Imobiliário. Email: alexandre@junqueiragomide.com.br www.civileimobiliario.com.br
Do Parentesco • Tipos de parentesco: • Parentesco consanguíneo ou natural: existente entre pessoas que mantém um vínculo biológico ou se sangue • Parentesco por afinidade: existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro • Parentesco civil: decorrentes de outras formas (adoção, filiação socioafetiva)
Do Parentesco • O parentesco se organiza em linhas graus. • A linha é reta quando a relação se dá entre uma pessoa e seus ascendentes e descendentes. • A linha é colateral quando os parentes se relacionam mediante um ancestral comum • A linha reta é sempre infinita. • Na linha colateral o parentesco existe até o 4º grau.
Do Parentesco Por Afinidade • O parentesco por afinidade • Em linha reta, a afinidade vincula cada cônjuge ou companheiro aos parentes em linha reta do outro consorte ou companheiro. • Pela linha colateral, o parentesco afim não passa do segundo grau, existindo, portanto, apenas em relação aos irmãos do cônjuge ou do companheiro (cunhados).
Do Parentesco • O parentesco por afinidade • Importante ressaltar que a Lei 11.924/09 permitiu o acréscimo de sobrenome do padrasto ou da madrasta pelo enteado, quando houver aquiescência de ambos. • O parentesco por afinidade em linha reta não se dissolve, sequer com o divórcio ou mesmo com o óbito de uma das pessoas.
Do Parentesco Sogra é sogra pra sempre!
Do Parentesco • O parentesco por afinidade • Estabelecido forçosamente em decorrência do casamento. • Somente na linha transversal a afinidade cessa com o falecimento de um dos cônjuges ou dissolução do casamento ou união estável. • Sendo assim o casamento entre quem foi cunhado não está proibido, sendo factível.
Do Parentesco • O parentesco e a obrigação alimentar • Os alimentos são devidos entre parentes consanguíneos, na linha reta, sem qualquer limitação de graus. • Na linha colateral, a obrigação alimentar vai até o segundo grau, tão somente. • Sendo assim, não se pode pleitear alimentos do tio, sobrinho, primos, tio avo e sobrinho neto. • Também não se pode pleitear alimentos dos parentes por afinidade.
Filiação • Frase de Napoleão: “a sociedade não tem interesse que os bastardos sejam reconhecidos”. • A partir da CF/1988, todos os filhos passaram a ter as mesmas prerrogativas, independentemente de sua origem ou da situação jurídica dos seus pais (CF, art. 227, § 6º). • Não é permitida qualquer menção à origem (biológica ou não) da filiação. • Atualmente, o AFETO ganha destaque nas relações de família. Sendo assim, para que seja reconhecida a filiação não é mais necessário haver a transmissão de carga genética, pois a relação de convivência (afeto, carinho) estabelecida entre as pessoas também deve ter papel relevante.
Filiação • Segundo o CC, a prova da filiação é feita através da certidão do registro civil de pessoas naturais, uma vez que este fato jurídico (filiação) impõe a lavratura de um assento no cartório. • Se o pai for casado com a mãe, o seu nome constará no registro, independente de sua vontade, em face da presunção de paternidade do casamento (CC art. 1597). • Se o pai não é casado com a mãe, será necessário o seu consentimento expresso, manifestado pessoalmente ou por procurador.
Filiação • Ainda que não exista o registro, outras formas poderão ser levadas em conta para a prova da filiação. “Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”. Posse do estado de filho ou filiação socioafetiva: utilização do nome de família, tratamento de filho e fama (reputação).
Filiação • Estabelecida a filiação pela posse do estado de filho ou pela filiação socioafetiva, não é possível a revogação ou retratação pela vontade de uma (ou mesmo ambas as partes). • A exceção seria no caso de erro ou falsidade de registro (art. 1.604): “Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”.
Filiação • Filiação socioafetiva: • Embate entre o AFETO e o DNA. • “A prevalência dos interesses da criança é o sentimento que deve nortear a condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado seu estado de filiação. - O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento; não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. Valer-se como causa de pedir da coação irresistível, por alegado temor ao processo judicial, a embasar uma ação de anulação de registro de nascimento, consiste, no mínimo, em utilização contraditória de interesses, para não adentrar a senda da conduta inidônea, ou, ainda, da utilização da própria torpeza para benefício próprio; entendimento que se aplica da mesma forma ao fato de buscar o “pai registral” valer-se de falsidade por ele mesmo perpetrada.” (STJ, RESP 932.692 – DF, Rel. Nancy Andrighy, j. 18 Dezembro 2008).
Filiação • Filiação socioafetiva: • Embate entre o AFETO e o DNA. “[...] O termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob autêntica posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral – portanto, jurídica –, conquanto respaldada pela livre e consciente intenção do reconhecimento voluntário, não se mostra capaz de afetar o ato de registro da filiação, dar ensejo a sua revogação, por força do que dispõem os arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil”. (STJ, RESP 709.608, Rel. João Otávio de Noronha, j. 05 de Novembro de 2009).
Filiação • Filiação socioafetiva: • Embate entre o AFETO e o DNA. • Nos casos de paternidade socioafetiva, vence o AFETO, desde que um dos cônjuges não seja enganado.
Filiação • Filiação socioafetiva: • Embate entre o AFETO e o DNA. • TJ/SP: “Aliada à incompatibilidade biológica está a demonstração do erro. O reconhecimento não se operou por vontade sã, mas viciada pelo equívoco. É certo que poderia o autor haver se mostrado superior, homenageando seu próprio interesse sentimental, demonstrado que por algumas provas juntadas aos autos, especialmente as fotográficas. Há indicativo de grande afeição que tinha ou ainda tem o autor pela requerida, a quem tratou, durante algum tempo como filha. Essa relação jurídica parental, por ele estabelecida, só por ele poderia ser desfeita. Abriu mão de ligação afetiva estreita e intensa, quiçá sem substituição, isto em razão de desavença com a mãe da menor. Garantiu orgulho e perdeu um filho (...) Confundiu o autor seus sentimentos e deixou-se levar pela soberba” (Ap. Cível 307.074-4/0-00, Rel. Des. Gavião de Almeida).
Filiação • Filiação socioafetiva: • Embate entre o AFETO e o DNA. TJ/MG:“Apelação cível. Ação negatória de paternidade. Decadência não configurada. Existência de erro essencial no reconhecimento voluntário da paternidade. Invalidade presente. Recurso provido. 1. As ações negatórias de paternidade, por serem ações constitutivas negativas e de estado, são imprescritíveis e não estão sujeitas à decadência. 2. O reconhecimento voluntário de paternidade é irrevogável, desde que válido. 3. Comprovada, através de exame de DNA, a existência de erro essencial, revela-se inválido o reconhecimento voluntário de paternidade. 4. Apelação cível conhecida e provida para afastar a decadência e acolher a pretensão inicial.” (Processo nº 1.0701.07.187182-9/001(1), Des. Caetano Levi Lopes, j. 26.02.2008).
Filiação • Filiação socioafetiva: • Embate entre o AFETO e o DNA. Além dessa possibilidade de negar a paternidade, os Tribunais tem fixado dano moral em favor do pai enganado. Assim, a imprensa noticia que um homem que, durante mais de 20 anos, foi enganado sobre a paternidade biológica dos dois filhos deve receber R$ 200 mil de indenização por danos morais da ex-mulher, em razão da omissão referida. Por 3 votos a 2, a 3ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) manteve o valor da indenização fixado pelo TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro). Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, o desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a dignidade e a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao. Acesso em 27 de outubro de 2008).
Filiação • Filiação socioafetiva: • Embate entre o AFETO e o DNA. Em conclusão, no embate entre a parentalidade biológica (DNA) e socioafetiva (AFETO), nada está decidido. Em se tratando de erro do pai, prevalece o aspecto biológico e vence o DNA. Entretanto, se houve reconhecimento voluntário de filho alheio, o pai não poderá negar a paternidade, sob pena de agredir a boa-fé objetiva, como norma ética de conduta. Prevalece o AFETO sobre o DNA.
Filiação • Filiação decorrente de gestação em útero alheio (barriga de aluguel): • Resolução nº 1.957/10, autorizou o profissional de medicina a realizar a gestação em útero alheio, respeitados importantes requisitos: • (i) as pessoas envolvidas na maternidade por substituição devem pertencer à mesma família, com parentesco até o 2º grau, devendo os demais casos serem submetidos à prévia autorização do Conselho Regional de Medicina correspondente – que poderá, ou não, conceder a autorização para a realização do procedimento; • (ii) a cessão de útero terá, impreterivelmente, caráter gratuito, vedada a remuneração do ato
Filiação • Filiação decorrente de gestação em útero alheio (barriga de aluguel): • Caso Baby M. – Nova Jersey. • Enunciado 129 – Jornada de Direito Civil: • Propõe alteração ao art. 1597 (inserção do art. 1597a): • “A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único. Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.”
Filiação • O abandono socioafetivo: • A doutrina ainda se divide, mas, aparentemente, majoritariamente tem entendido que a melhor solução sinaliza de que a violação pura e simples de algum dever jurídico familiar não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar. • Não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. • Reconhecer a indenizabilidadedecorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patriomonialização de algo que não possui tal característica econômica.
Filiação • O abandono socioafetivo: • A jurisprudência do STJ entendia em negar a ideia de indenização por abandono socioafetivo: “RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, Resp 757.411, Rel. Fernando Gonçalves, j. 29 de Novembro de 2005)”.
Filiação • O abandono socioafetivo: • Na mesma senda, o STF também entendeu: • “a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, a perda do poder familiar por abandono do dever de guarda e educação dos filhos e não pela via pecuniária de indenização (STF, RE 567.164/MG, Rel. Ellen Grecie, 27.05.2009).
Filiação • O abandono socioafetivo: • Contudo, a partir do julgamento do Resp 1.159.242/SP, a questão tornou-se controvertida. Segundo a Ministra Nancy Andrighi: • “o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. [...] Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. [...] Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever”.
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • O critério da presunção legal: • Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: • I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; • II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; • III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; • IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; • V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na procriação natural. • Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: • I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; • II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na procriação natural. • Tentando obstar a ocorrência de que a mulher constitua nova relação de afeto e engravide nove meses após a separação conjugal, o art. 1523 estabeleceu, dentre as causas suspensivas, que não deve casar a mulher nos dez meses subsequentes ao término do seu casamento anterior. Mas e a união estável? E mais, a lei não proíbe o casamento, apenas sugere, recomenda, que não ocorra. • A presunção, claro, é relativa.
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • Noções gerais sobre a reprodução assistida. • Inseminação artificial: procedimento em que se realiza a concepção in vivo, no próprio corpo da mulher. O médico, portanto, prepara o material genético para implantar no corpo da mulher, onde ocorrerá a fertilização. • Fertilização na proveta é a concepção no laboratório, realizada fora do corpo feminino, apenas ocorrendo a implantação de embriões já fecundados.
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • Noções gerais sobre a reprodução assistida. • Ambas as hipóteses podem se concretizar de forma homóloga ou heteróloga. • Homóloga utiliza-se o material genético do próprio casal interessado, com a expressa anuência de ambos. • Heteróloga utiliza-se de material genético de terceiro (o doador do sêmen – sempre a título gratuito). Nesse caso, é imprescindível a autorização do marido.
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na fertilização homóloga: • Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: • III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; • IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na fertilização homóloga: • Há necessidade de autorização do marido após a sua morte? • Enunciado 106: “Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na fertilização homóloga: • O embate entre o art. 1597, III e o art. 1798 do CC. • “Enunciado 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.”
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na fertilização homóloga: • E no caso de divórcio? O que acontece com os embriões excedentes? Poderá a mãe fecundá-lo(s)? • Resolução CFM: 1.957/10: “no momento da criopreservação, os cônjuges companheiros devem expressar a sua vontade, por escrito, quando ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos e, quando desejam doá-los”.
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na fertilização heteróloga: “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. Apenas deve ser consentida ao marido que não consegue procriar?
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • A presunção de filiação na fertilização heteróloga: A questão do anonimato e o direito de saber a sua origem genética. Segundo Leila Donizetti: “é legítimo ao filho vindicar o acesso aos dados genéticos do doador anônimo de sêmen arquivados na instituição em que se deu a concepção tão somente para proteger os direitos da personalidade, sem, entretanto, fazê-lo com o intuito de investigar a paternidade” Pode o marido, após o nascimento da criança negar a paternidade, alegando não ser o pai da criança?
Filiação • Critérios Determinantes da Filiação: • Ação negatória de paternidade: • Pode o filho mover ação negatória de paternidade contra o seu pai socioafetivo, buscando o reconhecimento do pai biológico? • E mais? Pode o filho pleitear alimentos do pai biológico, mesmo tendo um pai socioafetivo? Rulf Madaleno entende que sim: é a chamada paternidade alimentar.
Filiação • A multiparentalidade. • Sentença de RO. • Como ficam os efeitos sucessórios? • E a questão psicológica da criança?
Filiação • O Reconhecimento de Filhos. • A presunção relativa de paternidade do art. 1597 do CC somente é aplicável aos filhos nascidos de pessoas casadas entre si. • Os filhos de pessoas não casadas entre si, naturalmente, precisam ter o vínculo filiatório reconhecido pelos seus pais, através de ato espontâneo ou da intervenção judiciária. • O reconhecimento voluntário é ato livre, irrevogável e irretratável, não podendo estar submetido a termo, condição ou encargo.
Filiação • O Reconhecimento de Filhos. • É possível o reconhecimento do filho após o óbito deste? • Sim, desde que o filho pré-morto tenha deixado descendentes. • O objetivo é que o pai não acabe se valendo da própria torpeza para auferir direitos decorrentes de herança. • Mas pode ocorrer que os descendentes do filho tenham renunciado ao direito de herança. O que ocorre nesses casos?
Filiação • O Reconhecimento de Filhos. • O reconhecimento de filhos maiores depende do consentimento destes. • Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.
Filiação • O Reconhecimento de Filhos. • Sendo assim, o art. 1614 diz respeito tão somente à não aceitação do filho pelo reconhecimento voluntário realizado pelo pai. Para tanto, há um prazo decadencial de 4 anos que o filho pode rejeitar o pai, independentemente do motivo. • Não há necessidade de provar falsidade de registro, inexistência de elo afetivo, biológico, nada. • Por outro lado, a qualquer tempo, pode o filho apresentar um pedido de estabelecimento ou de negativa de estado filiatório fundamentado na existência, ou não, do vínculo biológico ou afetivo.
Filiação • O Reconhecimento de Filhos. • “A regra que impõe o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem contudo buscar constituir nova relação. - A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de paternidade e a conseqüente anulação do registro com base na falsidade deste. - Em investigatória de paternidade, a ausência de citação do pai registral ou, na hipótese de seu falecimento, de seus demais herdeiros, para a conseqüente formação de litisconsórcio passivo necessário, implica em nulidade processual, nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC”. (STJ, Resp 987.987-SP, Rel. Nancy Andrighi, j. 21 de Agosto de 2008).
Filiação • O Reconhecimento Forçado de Filhos: A ação de investigação de Paternidade. • Tem sido admitido cada vez mais a possibilidade do filho usar da ação de investigação, mesmo quando já tenha sido registrado por outro homem. • Pode ser movida pelos filhos ou pelos supostos pais. Atualmente, também cabe ação de investigação de parentalidade socioafetiva. • A ação de investigação também pode ter continuidade pelos herdeiros. Também pode ser promovida pelos herdeiros, mesmo após a morte, se o filho faleceu menor ou incapaz. • Também se tem admitido a investigação de paternidade avoenga.
Filiação • O Reconhecimento Forçado de Filhos: A ação de investigação de Paternidade. • A recusa injustificada do demandante em submeter-se à realização do exame DNA. • Súmula 301do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pais a submeter-se ao exame de DNA induz presunção ‘juristantum’ de paternidade”. “Lei 8.560/92: Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009). Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).”
Filiação • O Reconhecimento Forçado de Filhos: A ação de investigação de Paternidade. • Relativização da coisa julgada nas ações filiatórias. • “2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo.”. (Supremo Tribunal Federal, RE 363889, j. 02/06/2011).
