PAULO AYRES BARRETO (SP)

1. ICMS-Importação e Sujeição Ativa. A Destinação Jurídica do Bem e a Importação Indireta. Posição do STF e do STJ PAULO AYRES BARRETO (SP) Livre-Docente pela Universidade de São Paulo - USP. Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP. Advogado.

2. ICMS – Importação e Sujeição Ativa. A Destinação Jurídica do Bem e a Importação Indireta. Posição do STF e do STJ Paulo Ayres Barreto Professor Associado - USP

3. Constituição Federal Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço; a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; Legislação

4. Lei complementar 87/96 Art. 2° O imposto incide sobre:     § 1º O imposto incide também:       I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; Legislação

5. Regra matriz • Critérios Material =>Realizar operações de importação) de mercadorias. • Temporal =>Desembaraço Aduaneiro • Espacial =>Estado do destinatário • Quantitativo =>Valor da operação (Valor da mercadoria ou bem constantes da DI + outros impostos (II/IPI/IOF/PIS/COFINS) + taxas/despesas) X alíquota • Sujeito Ativo =>Estado do destinatário • Sujeito Passivo =>Importador

6. Embargos de Divergência em Resp 835.537 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. 1. Nos casos de importação indireta, o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação. Precedentes: EDcl no REsp 1036396⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19⁄8⁄2009;  EDcl no AgRg no Ag 825.553⁄MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20⁄8⁄2009; REsp 835.537⁄MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17⁄2⁄2009; AgRg nos EDcl no REsp 1046148⁄MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 25⁄8⁄2008; REsp 749.364⁄RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 21⁄6⁄2007). 2. Embargos de divergência não providos. Jurisprudência do STJ

7. Recurso Especial 1038565 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o ICMS cobrado em caso de importação é aquele do domicílio do importador, ainda que a mercadoria circule fisicamente no Estado onde o desembaraço tenha sido efetuado. 2. Precedentes: RMS 23.650⁄RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 05.03.2008; REsp 552.852⁄PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 26.02.2007; REsp. 796.007⁄RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 21.03.2006; REsp 711.969⁄BA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 21.11.2005; REsp 282.262⁄RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julg. 06.11.2001; REsp 726.134⁄RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 07.02.2008. 3. Recurso especial provido. Jurisprudência do STJ

8. Edcl no Agrg no Recurso Especial 282.262 TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE ÁLCOOL CARBURANTE. ENTRADA DA MERCADORIA EM ESTADO DIVERSO DAQUELE DO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O ADQUIRENTE IMPORTADOR. LEI COMPLEMENTAR 87⁄96, ART. 11, INC. I, ALÍNEAS 'D' E 'E'. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. - O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde estiver situado o estabelecimento importador, sendo irrelevante se o produto ingressou em Estado diverso ou se a empresa do destino final do produto esteja localizada no Estado em que houve o desembaraço aduaneiro. Jurisprudência do STJ

9. Recurso Extraordinário 299.079 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ALÍNEA "A" DO INCISO IX DO § 2O DO ART. 155 DA MAGNA CARTA. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO IMPORTADOR. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea "a" do inciso IX do § 2o do art. 155 da Carta de Outubro); pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário desprovido. Jurisprudência do STF

10. Recurso Extraordinário 268586 ICMS - MERCADORIA IMPORTADA - INTERMEDIAÇÃO - TITULARIDADE DO TRIBUTO. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável Jurisprudência do STF

11. Recurso Extraordinário 600559 EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEIÇÃO ATIVA. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO DAS MERCADORIAS. 1. Segundo orientação firmada por esta Corte, nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. 2. A pesquisa sobre o "destinatário jurídico" não se esgota no exame formal da estrutura ou do modelo de importação ou de negócios adotado. Outros dados, como a utilização a ser dada ao bem e posteriores operações de circulação, tributadas ou não, são relevantes para desate da controvérsia. No caso em exame, a própria empresa-agravante reconhece que o destinatário dos bens, entidade que iria dar-lhes função econômica, estava localizado em Taubaté/SP. Nesse sentido, competia à parte-agravante indicar a legitimidade do estabelecimento formalmente apontado como importador, fosse ela econômica, de propósito negocial ou jurídica. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Jurisprudência do STF

12. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 665.134 TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. DESTINATÁRIO JURÍDICO. PROPRIEDADES. IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL VAREJISTA LOCALIZADO EM SP. DESEMBARAÇO ADUANEIRO EM SÃO PAULO. POSTERIOR REMESSA PARA ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL LOCALIZADO EM MG PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. RETORNO AO ESTABELECIMENTO PAULISTA. ART. 155, §2º, IX, A DA CONSTITUIÇÃO. PROPOSTA PELO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. Tem repercussão geral a discussão sobre qual é o sujeito ativo constitucional do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, incidente sobre operação de importação de matéria-prima que será industrializada por estabelecimento localizado no Estado de Minas Gerais, mas, porém, é desembaraçada por estabelecimento sediado no Estado de São Paulo e que é o destinatário do produto acabado, para posterior comercialização. Decisão Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator Jurisprudência do STF

13. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE 3º, qualquer importação em que sejam utilizados recursos do adquirente, inclusive adiantamentos para quaisquer pagamentos relativos a essa operação; IMPORTADOR POR CONTA E ORDEM DE 3º, a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial; ADQUIRENTE, a pessoa física ou jurídica que contratar empresa para importar por sua conta e ordem. SUJEITO ATIVO=> Estado de Localização do Adquirente PROTOCOLO 23/2009 – Estados de São Paulo e Espírito Santo

14. Estabelece a alíquota de 4% para o ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro: A) não tenham sido submetidos a processo de industrialização B) ainda que submetidos a qualquer processo de industrialização resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% Resolução do Senado 13/2012 – Em vigor a partir de 01/01/2012

15. Exceções (aplica-se a regra das alíquotas de 7 ou 12%, conforme o caso): Aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Camex Aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos (DL 288/67, Lei 8248/91 e Lei 11484/2007) Às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados Resolução do Senado 13/2012 – Em vigor a partir de 01/01/2012

16. Riscos Contestação ao tratamento discriminatório que passará a ser adotado para os bens e mercadorias importados em relação às mercadorias nacionais Questionamento da constitucionalidade em controle concentrado ou difuso (falta de tratamento isonômico) Ofensa ao tratamento isonômico previsto em tratados internacionais (Súmula 575 do STF) Competência do Senado para fixação da alíquota no caso em questão Resolução do Senado 13/2012 – Em vigor a partir de 01/01/2012