Project finance in Italia: Le fonti normative

1. Project finance in Italia: Le fonti normative

2. Le fonti • Direttiva 93/37/Cee del 14-06-93 • le fonti primarie italiane: • La legge 109/94 (la legge Merloni) • DPR 554/99 (Regolamento) • D. Lgsl 163 del 12/04/06 e ss.mm • Fonti sussidiarie: • Delibere/pareri

3. I fondamenti del D. Lgs 163/06ex l. 109/94(legge Merloni) e ss.mm(riferimento agli articoli richiamati)

4. Gli istituti contrattuali basilari • gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice. • b) le concessioni di lavori pubblici (Art. 143) hanno di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica.

5. La gara di appalto. Le procedure per la selezione degli offerenti (Art. 55 e segg) Procedure aperte: ogni operatore può partecipare (requisiti [art. 39-40-41-42] ed esclusioni [art. 38]). In genere sola esecuzione Procedure ristrette: ogni operatore può chiedere di partecipare ma possono presentare offerte solo gli operatori invitati. In genere: non sola esecuzione.

6. Criteri di aggiudicazione: Criterio del prezzo più basso (Art. 82) Parametro prevalente: prezzo Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa(Art. 83) Parametri:prezzo, qualità. pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, caratteristiche ambientali e di contenimento energetico, redditività, servizio successivo alla vendita, assistenza tecnica, data di consegna, impegno in materia di pezzi di ricambio, sicurezza di approvvigionamento, e, per le concessioni: durata del contratto, modalità di gestione, livello e criteri di aggiornamento delle tariffe. Il bando di gara deve stabilire il peso di ciascun parametro di valutazione.

7. Il bando di gara (Art. 64): strumento ordinario di comunicazione fra PA e mercato privato “Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara” ( comma 1)

8. Le tecniche procedurali: la procedura negoziata(Artt. 56-57) Ambito di applicazione: applicabile ad: assegnazione di lavori complementari non compresi nel progetto iniziale a seguito di una circostanza imprevista e che sono necessari per l’esecuzione dell’opera; che tali lavori non possano essere separabili sotto il profilo tecnico o economico dal contratto iniziale, che il valore complessivo non superi il 50% del contratto iniziale, etc. Pubblicità della selezione: può avvenire con o senza pubblicazione di bando di gara. Trasparenza: parità di trattamento tra tutti gli offerenti e assenza di discriminazioni nella concessione di informazioni che possano determinare vantaggi in favore di qualcuno

9. Le tecniche procedurali: il dialogo competitivo(Art. 58) Ambito di applicazione: per appalti particolarmente complessi (definizione specifica comma 2, da motivare) ; consentito previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Non si applica per la realizzazione di infrastrutture strategiche di interesse nazionale(Art. 161) Pubblicità della selezione: con pubblicazione di bando di gara avente a base un progetto preliminare. Criterio:offerta economicamente più vantaggiosa Trasparenza/riservatezza/: parità di trattamento tra tutti gli offerenti e assenza di discriminazioni nella concessione di informazioni che possano determinare vantaggi in favore di qualcuno

10. Le tecniche procedurali: Accordi quadro(Art. 59) Ambito di applicazione: per i lavori sono ammessi esclusivamente per le opere di manutenzione Pubblicità della selezione: con pubblicazione di bando di gara avente a base un progetto preliminare. Criterio:offerta economicamente più vantaggiosa

11. Gli obiettivi strategici della procedura di concessione e di p.f. • Stimolare la competitività progettuale • Stimolare la mobilitazione di capitale privato per il soddisfacimento di domanda / servizi pubblici o di interesse pubblico • Valorizzazione del contesto negoziale (ottimizzare la fattibilità e massimizzare i vantaggi delle parti in un contesto di fattibilità complessiva). I due soggetti si confrontano in termini propositivi e non solo esecutivi. • Massimizzare e rendere certi il beneficio / introiti dell’Ente pubblico (contributo di concessione) • Acquisire la proprietà del bene (Asset) una volta completato il periodo di concessione

12. Principi della procedura • Coerenza con gli obiettivi programmatici prestabiliti dall’Ente pubblico • trasparenza nelle procedure di affidamento della concessione • Garantire alla procedura lo scivolamento in un percorso temporale predefinito e ordinato

13. Le tappe della programmazione programma triennali (Art. 128) - “momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni, …, quando esplicitamente previsto, di concerto con altri soggetti…”..” In particolare le amministrazioni individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica”

14. Nella nostra lingua il termine “progetto” ha molteplici significati.

15. Progetto preliminare [Art. 93, 3] • Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa ….anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi,… nonché di schemi grafici…

16. Progetto definitivo (Art. 93, 4) .. Individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli… stabiliti dal progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva … in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti…, nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti, in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici…… Gli studi e le indagini occorrenti quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e di sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

17. Progetto esecutivo (Art. 93, 5) • ..redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare…………..

18. Le macro-tipologie di progetti: • - opere calde : opere la cui gestione genera autonome risorse finanziarie in misura sufficiente per ripagare l’investimento in un determinato periodo di tempo [project finance puro] (opere con prodotto omogeneo, tecnologie consolidate, vasta diffusione del prodotto e domanda rigida) • opere fredde (opere che richiedono una elevata componente di contribuzione pubblica) [partenariato pubblico privato] • con parziale tariffazione sull’utente privato (sanità, scuola, …) • a totale tariffazione sulla pubblica amministrazione (pubblica sicurezza…)

19. Verso il contratto di concessione. Il potere di iniziativa: due direzioni

20. Procedura ad iniziativa pubblica (Art 143-151) • L’amministrazione • formula le analisi sulla domanda • predispone il progetto preliminare • inserisce il progetto nella programmazione • formula la proposta e la pone in gara per la scelta del concessionario • Procedura ad iniziativa privata (152-160) • L’amministrazione • identifica aree di interventi di pubblica utilità da soddisfare a mezzo di capitali privati • pone a base di gara uno studio di fattibilità (153.1) • il privato ha campo libero per formulare le sue proposte

21. La procedura di concessione ad iniziativa pubblica - Art. 143 -

22. Direzione 1 - Procedura Articolo 143 – Iniziativa Pubblica

23. Figura chiave: il concessionario

24. Requisiti del concessionario • Art. 98 DPR 554/99 • (Requisiti del concessionario) • 1. I soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere qualificati secondo quanto previsto dagli articoli 8 e 9 della Legge con riferimento ai lavori direttamente eseguiti, ed essere in possesso dei seguenti ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi: • fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell’investimento previsto per l’intervento; • capitale socialenon inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’intervento; • svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell’investimento previsto per l’intervento; • svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell’investimento previsto dall’intervento.

25. - I - “Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica.

26. - II - “La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestione funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavoro realizzati.”

27. - III - “Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede i gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti ….. Ovvero quando qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti….”

28. - IV - “La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni ma la stazione appaltante, al fine del perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni. Tuttavia il cambiamento dei presupposti comporta una revisione della durata (Art. 143, 8)”

29. Direzione 2 - Procedura Art. 153 – iniziativa privata

30. Il contenuto delle modifiche più recenti alla L. 109/94 (Art. 19 L.166/02) • eliminazione del limite del 50% di contributo (Art. 19, punto 2) • possibilità di pagare il prezzo tramite permuta • durata della concessione anche superiore a 30 anni • estensione della concessione a “opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti al concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera” • prelazione del “promotore”

31. La procedura di iniziativa privata

32. Figura chiave: il Promotore. I requisiti del promotore

33. Principio base - Art. 153, 8 8. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all’arti.38 Deroghe - Art. 153.19/20 19. I soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 nonché i soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relativa alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale… 20. Possono presentare le proposte di cui al comma 19 anche i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali specificati dal regolamento

34. Lavori pubblici inseriti nella programmazione temporale • Bando di gara con a base uno “studio di fattibilità” predisposto o dalla PA o adottato ..(comma 19) • Le offerte vengono valutate secondo il criterio dell’offerta economicamente più conveniente (5) • l’esame è esteso alla qualità del progetto preliminare, al valore economico e finanziario e al contenuto della bozza di convenzione • il bando deve indicare i criteri secondo l’ordine di importanza loro attribuita (6) • il bando deve indicare l’ubicazione, la descrizione dell’intervento, la destinazione urbanistica, le tipologie di servizio da gestire, per garantire una base omogenea (7)

35. Le offerte devono contenere: • Progetto preliminare (Art. 93,3), bozza di convenzione, piano economico-finanziario asseverato, specificazione del servizio e della gestione • Il piano economico finanziario deve specificare le spese sostenute (che non può eccedere il 2,5% del valore dell’investimento) (9)

36. PROCEDURA BASE • L’amministrazione: • Esamina le offerte • Redige una graduatoria • Nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta (anche in presenza di una sola offerta) • Pone in approvazione il progetto preliminare • Se l’amministrazione richiede modifiche al progetto preliminare, in questa fase, è onere del Promotore procedere alle modifiche richieste ai fini dell’approvazione, nonché a tutti i conseguenti adeguamenti a norma di legge (impatto ambientale, etc) sena potere richiedere maggiori oneri • Se il progetto non richiede modifiche, l’amministrazione procede alla stipula della concessione (10 d) • se il promotore non accetta di modificare l’offerta l’amministrazione può chiedere in ordine progressivo agli altri concorrenti di accettare l’offerta del promotore, modificata.

37. Completata questa fase si procede alla stipula del contratto di concessione (11). • Nel caso in cui aggiudicatario sia un soggetto diverso dal promotore, questo ultimo ha diritto al pagamento delle spese di cui al comma 9, terzo periodo.(12) • Cauzioni (13): • - 2% a corredo dell’offerta (di cui all’art. 75) • - cauzione 2,5% del valore dell’investimento (a corredo offerta) • - cauzione definitiva (art. 113) (10% valore Investimento) (a carico soggetto aggiudicatario) • - cauzione a garanzia delle penali (10% del costo annuo operativo di esercizio)

38. PROCEDURA ALTERNATIVA • l’amministrazione può pubblicare un bando in cui precisa che la procedura non comporta l’aggiudicazione al promotore ma l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato dalle lettere successive, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa (15 a) • L’amministrazione approva il progetto preliminare (in conformità al comma 10 c) • Emette un nuovo bando a base del quale vi è il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

39. (d) Se non vengono presentate offerte ritenute più vantaggiose l’aggiudicazione va al promotore (e) Se vi sono altre offerte ritenute più vantaggiose il promotore può – entro 45 gg dalla comunicazione, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente (f) In questo caso l’amministrazione assegna al migliore offerente il rimborso spese, a carico del promotore (g) viceversa, se il promotore non adegua la propria offerta, l’0aggiudicazione va in fovare dell’offerta più conveniente e il promotore matura il diritto al rimborso delle spese

40. ECCEZIONE Qualora l’amministrazione non provveda alla pubblicazione dei bandi entro 6 mesi dalla approvazione dell’elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre 4 mesi dal decorso termine, una proposta avente il contenuto di offerta di cui al comma 9 (garantita dalla cauzione di cui all’arti 75), corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisititi soggettivi e dell’impregno a prestare a prestare una cauzione dell’importo di cui al comma 9 (terzo periodo). Entro 60 giorni dalla scadenza del termine dei 4 mesi, le amministrazioni provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, pubblica un avviso di cui all’arti 66 ovvero dell’arto 122, contente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le nuove proposte devono essere presentate entro 90 giorni dalla pubblicazione di detto avviso

41. Art. 156 Società di Progetto • possibilità dell’aggiudicatario di costituire una Società di scopo (SPV), che diventerà titolare della concessione • Il bando di gara stabilisce l’importo minimo di capitale sociale della SPV • Se vi sono più soci ognuno deve dichiarare in offerta la propria quota di partecipazione • Subentro automatico della Società di progetto nella qualifica di concessionario (senza che ciò costituisca cessione di contratto)

42. Art. 157 Emissione di obbligazioni • La Società di progetto può emettere obbligazioni anche in deroga ai limiti dell’articolo 2412 CC (*) purché garantite pro-quota mediante ipoteca • I titoli emessi dovranno evidenziare un avvertimento di elevato rischio • (*) “La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma non eccedente il capitale versato ed esistente secondo l’ultimo bilancio approvato”

43. Art. 158 Risoluzione • indennizzo in caso di risoluzione conseguente ad inadempimento del concedente o per sopravvenuti motivi di pubblico interesse • L’indennizzo è prioritariamente vincolato al rimborso dei prestiti contratti

44. Art. 159 Subentro Conseguenze dell’inadempimento del concessionario: • In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio i finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando (termine di 90 giorni dalla comunicazione di risoluzione) una società che subentri al posto del concessionario • Il concedente dovrà accettare la nomina proposta dal finanziatore a condizione che: • Il designato abbia caratteristiche tecniche e finanziarie equivalenti all’escluso • Lo stato di inadempimento cessi entro termini convenuti

45. Art. 160 Privilegio sui crediti • I crediti di finanziamento per la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o di pubblici servizi, hanno privilegio generale sui beni mobili del concessionario

46. …… la finanza di progetto nel PPP in Italia.