Montag, 11. Mai 2009 14 bis 16 Uhr Universität Bern, UniS HS A 003 Strafrecht und Systemwechsel

1. Montag, 11. Mai 2009 14 bis 16 Uhr Universität Bern, UniS HS A 003 Strafrecht und Systemwechsel Referat von Winfried Hassemer Prof. Dr. Dr. h.c. mult.,Universität Frankfurt a.M., ehem. Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts

2. Strafrecht BTStraftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil) FS 2009 Prof. Dr. H. Vest / Ass.-Prof. Dr. J. Weber Institut für Strafrecht und Kriminologie Universität Bern

3. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Hintergrund • Folge der Ratifikation des UN-Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung • Problem: drohender Konflikt mit anderen Grundrechten, wie etwa der Meinungsäusserungsfreiheit • notwendig wäre eine möglichst präzise Formulierung des Straftatbestands Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

4. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) –Rechtsgut • Kombination von zwei Rechtsgütern • Öffentlicher Friede und Vertrauen in die Rechtsordnung • Verhinderung von sozialen Spannungen und gewalttätigen Auseinandersetzungen als Folge von Rassendiskriminierung • Menschenwürde (und Gleichheitsprinzip) • Schutz der für eine pluralistische Gesellschaft unabdingbaren Verhal-tensnorm, dass niemand wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion missachtet oder herabsetzt wird • Wahrung des Grundsatzes der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

5. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) –Schutzobjekt • Schutzobjekt: Personen (oder eine Gruppe von Personen), die wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion angegriffen werden • abschliessend Aufzählung • nationale, soziale, politische, geschlechtliche etc. Gruppen werden als solche durch Art. 261bis nicht geschützt • Rasse i.w.S. (Marginale) als Oberbegriff von Rasse, Ethnie und Religion • unerheblich ist, ob die derart angegriffenen Personen überhaupt der betreffenden Rasse, Ethnie oder Religion angehören • Kollektives Rechtsgut; nicht der Schutz des angegriffenen Individuums steht im Vordergrund Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

6. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) –Schutzobjekt: Rasse • Rasse: Gruppe von Menschen, die sich selbst aufgrund bestimmter, mehr oder minder unveränderlicher physischer ("biologischer") Merkmale, wie insbesondere der Hautfarbe, als von anderen wesent-lich verschieden empfindet oder von anderen so empfunden wird Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

7. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) –Schutzobjekt: Ethnie • Ethnie: Gruppe von Menschen, die sich selbst aufgrund gemeinsamer Geschichte, Sprache, Sitten und Gebräuche als verbunden und dadurch von anderen wesentlich verschieden empfindet oder von anderen so empfunden wird • Betonung der "kulturellen" Besonderheiten • Überschneidungen zum Begriff der Rasse • Ethnie kann im konkreten Fall zusammenfallen mit Nationalität, die als solche nicht separat geschützt wird • Subsumtionsschwierigkeiten im konkreten Fall: Sind etwa die Berner eine Ethnie im Sinne von Art. 261bis? Und die Rätoromanen? Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

8. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) –Schutzobjekt: Religion • Religion: jegliche Art von Überzeugung, die sich auf das Verhältnis des Menschen zum Göttlichen, zum Transzendentalen bezieht und weltanschauliche Dimension hat • Atheismus fällt auch darunter • schwierige Subsumtion bei "Sekten" etc. • Steht die Religion im Vordergrund? Oder eher wirtschaftliche Interessen? Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

9. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Begriff der Öffentlichkeit • Öffentlich im Sinne von Art. 261bis sind Äusserungen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Privat sind dabei Äusserungen im Familien- oder Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfelds. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt von den konkreten Umständen ab, wobei insoweit auch die Zahl der anwesenden Personen eine Rolle spielen kann. (BGE 130 IV 111) • tatbestandsbezogene Auslegung des Begriffs der Öffentlichkeit; abhängig von dem durch eine Strafbestimmung geschützten Rechtsgut Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

10. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Begriff der Öffentlichkeit: BGE 130 IV 111 • Sachverhalt Am 26. September 1999 fand in einer Waldhütte eine von X. im Namen der Vereinigung Z. organisierte Veranstaltung statt. X. lud dazu die Mitglieder der genannten Gruppierung sowie einige weitere ihm persönlich bekannte Kollegen schriftlich ein. Er engagierte als Referenten Y., der einen Vortrag zum Thema "Die Entstehung der SS und der Waffen-SS" halten sollte. Y., der selbst nicht Mitglied der Vereinigung Z. war, lud seinerseits einige ihm bekannte Personen zur Veranstaltung ein. Es wurden Einlasskontrollen durchgeführt. In die Waldhütte wurde nur eingelassen, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es waren etwa 40-50 Personen anwesend, die alle der "Skinhead"-Szene angehörten. Y. sprach in der Waldhütte vor diesen Personen zum genannten Thema. Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

11. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathandlung: Systematik • drei Hauptvarianten • rassistische Hetze und Propaganda (Abs. 1 bis 3) • Herabsetzung und Revisionismus (Abs. 4) • Leistungsverweigerung (Abs. 5) Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

12. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Hetze und Propaganda (Abs. 1-3) Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind, wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt, rassistische Hetze und Propaganda • Aufruf zu Hass oder Diskriminierung (Abs. 1) • Verbreiten herabsetzender oder verleumderischer Ideologien (Abs. 2) • Organisation oder Förderung entsprechender Propagandaaktionen oder Teilnahme daran (Abs. 3) Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

13. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Hetze und Propaganda (Fortsetzung) • Aufruf zu Hass oder Diskriminierung (Abs. 1) • Diskriminierung: gezielte Verletzung des Anspruchs aller Menschen, in ihren Grundrechten und Grundfreiheiten prinzipiell in gleicher Weise anerkannt zu werden • Hass: emotional gesteigerte Feindschaft oder Verachtung; zielt auf das Schüren eines feindseligen Klimas • aufrufen: im Zusammenhang mit Art. 261bis zu verstehen als "aufreizen" (entsprechend dem franz. bzw. ital. Gesetzestext: "inciter" bzw. "incitare") Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

14. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Hetze und Propaganda (Fortsetzung) • Verbreitung herabsetzender oder verleumderischer Ideologien (Abs. 2) • Ideologie • in einem weiten Sinn zu verstehen • nicht nur Ideologie im klassischen Sinn als gedankliche Weltanschau-ung mit Anspruch auf Geschlossenheit • auch bloss Parolen und einzelne Dogmen; z.B. das Dogma einer angeblichen Überlegenheit der weissen Rasse • Verleumdung • im Unterschied zu Art. 174 (Verleumdung) ist kein Handeln wider besseres Wissen verlangt Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

15. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Hetze und Propaganda (Fortsetzung) • Organisation oder Förderung entsprechender Propagandaaktionen oder Teilnahme daran (Abs. 3) • verselbständigte Teilnahmeformen (Teilnahmeformen, die als eigenständige Tatvariante ausgestaltet sind) • nicht erfasst: Anstiftung; blosse Mitgliedschaft in rassistischen Organisationen • Propaganda • beliebige von anderen wahrnehmbare Handlungen, z.B. im Halten von Vorträgen, im Ausleihen oder Verteilen von Schriften, im Ausstellen von Bildern, im Tragen von Abzeichen, in Gebärden • diese Handlung erfolgt in der Absicht, so auf andere einzuwirken, dass sie für die geäusserten Gedanken gewonnen oder, falls sie ihnen bereits zuneigen, in ihrer Überzeugung gefestigt werden Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

16. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Herabsetzung und Revisionismus (Abs. 4) wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert(Var. 1) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Var. 2), • Var. 1: Herabsetzung oder Diskriminierung • im Unterschied zu Abs. 1-3, welche die rassistische Hetze und Propaganda betreffen, geht es in Abs. 4 Var. 1 um einen direkten Angriff auf die betroffene Person • Var. 2: Revisionismus Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

17. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Herabsetzung und Revisionismus (Abs. 4) wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert(Var. 1) • Var. 1: Herabsetzung oder Diskriminierung • "gegen die Menschenwürde verstossender Weise": Einschränkung auf besonders schwerwiegende Angriffe • Tatmittel: Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise • auch die über eine blosse Tätlichkeit hinaus gehende einfache oder schwere Körperverletzung ist erfasst (BGE 133 IV 308) Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

18. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Herabsetzung und Revisionismus (Abs. 4) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Var. 2), • Revisionismus: Leugnung von Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit • keine Rassendiskriminierung i.e.S. • Ausgangspunkt: "Ausschwitzlüge"; d.h. die Leugnung der Ermordung von Millionen von jüdischen Menschen bzw. Menschen jüdischer Herkunft unter dem NS-Regime • "Völkermord" und "Verbrechen gegen die Menschlichkeit": Begriffsbestim-mung entsprechend den völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen • Tathandlung: leugnen, verharmlosen oder rechtfertigen • sollte an sich unabhängig von den explizit genannten Gründen strafbar sein; Gesetzeswort erfasst z.B. nationalistische Gründe nicht Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

19. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Leistungsverweigerung (Abs. 5) "wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert, • erfasst werden Praktiken, wie sie in extremer Form als Apartheid bis Anfang der 1990er Jahre in Südafrika Regierungspolitik waren Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

20. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Tathand-lung: Leistungsverweigerung (Fortsetzung) • Leistung: Dienstleistungen und Sachleistungen • Leistungen, die für die Allgemeinheit bestimmt ist: Leistungen, die der Öffentlichkeit als solcher dienen (Parks, öffentliche Verkehrsmittel, …) oder von vornherein einer Vielzahl von Personen öffentlich angeboten werden (Hotels, Restaurants, Kinos, …) • nicht erfasst: Leistungen im Einzelfall, bei denen das persönliche Verhältnis zwischen den Vertragsparteien im Vordergrund steht, wie z.B. die Vergabe einer Mietwohnung oder einer Arbeitsstelle oder die Aufnahme in eine Privatschule. • Leistungsverweigerung als solche braucht nicht öffentlich zu erfolgen Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

21. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Subj. TB • Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt • die für die einzelnen Tatbestände erforderlichen besonderen Beweggründe Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

22. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Teilnahme • Teilnahme (Gehilfenschaft und Anstiftung) nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich möglich • gewisse Teilnahmehandlungen (Beihilfe an Propagandaaktionen) sind jedoch in Abs. 3 als Tathandlung (und damit als Täterschaft) ausge-staltet; diese Bestimmung ist abschliessend, d.h. keine weitere strafbare Gehilfenschaft im Zusammenhang mit Propagandaaktionen Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

23. Rassendiskriminierung (Art. 261bis) – Konkurrenzen • hinsichtlich Straftaten gegen Individualrechtsgüter: grundsätzlich echte Konkurrenz • Teil der Lehre: Tätlichkeiten und Beschimpfung; unechte Konkurrenz; Art. 261bis geht als Spezialtatbestand vor Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

24. Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263) 1 Wer infolge selbstverschuldeter Trunkenheit oder Betäubung unzurechnungs-fähig ist und in diesem Zustand eine als Verbrechen oder Vergehen bedrohte Tat verübt, wird mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft. 2 Hat der Täter in diesem selbstverschuldeten Zustand ein mit FS als einzige Strafe bedrohtes Verbrechen begangen, so ist die Strafe FS bis zu 3 Jahren oder GS. • kriminalpolitisches Anliegen: Strafrechtliche Verfolgung von Personen, die im selbstverantwortlich herbeigeführten Zustand der Unzurechnungsfähigkeit Straftaten begehen und eigentlich (mit Ausnahme der actio-libera-in-causa-Fälle gemäss Art. 19 Abs. 4) straflos blieben • Umsetzung: Art. 263 bestraft das Bewirken der eigenen Unzurechnungsfähig-keit durch Berauschung bzw. Betäubung • Strafandrohung abhängig von der Schwere der im Zustand der Unzurech-nungsfähigkeit verübten Straftat • Straftat, die als Vergehen oder Verbrechen bestraft wird: bis 180 TS • Verbrechen mit FS als einziger Strafe (d.h. 1 Jahr): FS bis 3 Jahre od. GS Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

25. Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263) – Obj. TB: Rauschzustand • Rauschzustand • durch Alkohol oder Betäubungsmittel herbeigeführt • Schuldunfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 • durch medizinisches Gutachten zu entscheiden • bei Blutalkoholgehalt von über 3 Promille in der Regel unzurechnungs-fähig • selbstverschuldet: vorsätzlich oder fahrlässig Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

26. Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263) – Obj. TB: Rauschtat • Rauschtat • begründet das Strafbedürfnis • muss tatbestandsmässig (inkl. Vorsatz oder Verletzung von Sorgfalts-pflichten) und rechtswidrig sein; mind. Versuch • objektive Strafbarkeitsbedingung (h.L.) • Art. 263 als abstraktes Gefährdungsdelikt; Rauschtat als blosses Indiz für die spezifische Gefährlichkeit des Rausches oder der Betäubung • Strafbarkeitsbedingung jedoch abgestuft u. damit nicht unrechtsneutral: Übertretung, Vergehen od. Verbrechen, Verbrechen mit mind. 1 FS • keinerlei Verschulden hinsichtlich der Rauschtat erforderlich; d.h. insb. keine Voraussehbarkeit der Rauschtat; de facto reine Erfolgshaftung • andere Meinung (Stratenwerth, Vest, …): minimale Schuldbeziehung muss gegeben sein; Täter muss minimale Kenntnis haben, im Rauschzustand irgendwelche Straftaten zu begehen bzw. für strafbare Handlungen anfällig zu sein; Kenntnis ergibt sich aus früheren Erfahrungen Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

27. Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263) – Verhältnis zur actio libera in causa • unechte Konkurrenz: Art. 263 und die actio libera in causa schliessen sich gegenseitig aus; Subsidiarität von Art. 263 zur actio libera in causa • vorsätzlich und fahrlässige actio libera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 • sobald für den Täter voraussehbar ist, dass er eine Straftat einer bestimmten Art begehen könnte, liegt bereits eine fahrlässig alic vor • Raum für Art. 263 bleibt somit nur für den Fall, dass der Täter nicht voraussehen konnte, dass er im Rausch möglicherweise eine bestimmt geartete Straftat begehen wird Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

28. Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263) – Mehrere Rauschtaten • Konstellation, dass der Täter im Rauschzustand mehrere von Art. 263 erfasste Rauschtaten begeht • Bestrafung nur wegen einfacher Tatbegehung; d.h. keine Anwendung von Art. 49 Abs. 1 • Begründung: Rauschtaten sind blosses Indiz für die Gefährlichkeit; bestraft wird der gefährliche Rauschzustand an sich Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)

29. Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263) – Teilnahme • Teil der Lehre: Anstiftung und Teilnahme nach den allgemeinen Regeln • anderer Teil der Lehre (Stratenwerth, Bommer, …): keine Teilnahme bei Art. 263; bestraft wird nur der Täter Straftaten gegen den öffentlichen Frieden (2. Teil)