FUNRURAL: análise de sua constitucionalidade e da legitimidade para restituição

1. XXV CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO Sistema Constitucional Tributário FUNRURAL: análise de sua constitucionalidade e da legitimidade para restituição Por Robson Maia Lins

2. Questões analisadas (i) Qual o alcance das decisões do STF em relação à Contribuição ao Funrural? (ii) Quais foram os argumentos utilizados pelo STF, no RE 363.852, que declaração a inconstitucionalidade do FUNRURAL? (iii) A lei 10.256/2001 criou, validamente, a contribuição do produtor rural pessoa física? (iv) Quem pode repetir o indébito tributário?

3. O posicionamento do STF (...) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 - ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 - UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo - considerações. (RE 363852, Rel.  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe 22/04/2010)

4. O posicionamento do STF CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC. (RE 596177, Rel.  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 26/08/2011)

5. Fundamentos da decisão do STF Argumentos: Violação ao art. 150, II: princípio da igualdade (ii) Violação ao art. 195, I, “b”: base própria da COFINS, e a lei 8.212/91 não disponha sobre a substitutividade; (iii) Violação ao art. 195, I, “b”: somente faturamento e não receita poderia ser base de cálculo; (iv) Violação ao art. 195, § 4º: Lei Complementar, fato gerador e base de cálculo própria dos impostos; e (v) Violação ao art. 195, § 8º: produtor que exerça atividade sem empregados (segurado especial), em regime de economia familiar.

6. Alcance da decisão proferida pelo STF O STF declarou inconstitucionais os incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com as alterações promovidas pelas Leis nºs 8.540/92 e 9.528/97. O STF analisou a regra-matriz de incidência da contribuição devida pelos produtores rurais pessoas físicas e segurados especiais. A contribuição devida pelos produtores rurais pessoas jurídicas – instituída pela Lei nº 10.256/01 – não foi analisada. As alterações promovidas por esta lei na contribuição das pessoas físicas também não foram objeto de análise.

7. Análise da lei 10.256/01 Criou contribuição devida pelos produtores rurais pessoas jurídicas. Corrigiu o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, para deixar expresso que os produtores rurais pessoas físicas não devem contribuir sobre a folha de salários. Os contribuintes continuam sendo os produtores rurais e os segurados especiais. Não promoveu qualquer alteração na base de cálculo e nas alíquotas da contribuição.

8. Legitimidade para repetição O Supremo Tribunal Federal não se manifestou expressamente sobre a questão, mas suas decisões beneficiaram tanto os produtores rurais pessoas físicas (RE 596.177) quanto os responsáveis tributários (adquirentes, consignatários ou cooperativas – RE 363.852).

9. Legitimidade para repetição Superior Tribunal de Justiça:os responsáveis tributários (adquirentes, consignatários ou cooperativas) têm legitimidade tão-somente para discutir a constitucionalidade e legalidade do Funrural, não para repetir o indébito tributário, salvo se preencherem os requisitos do art. 166 do CTN. . Crítica:

10. Legitimidade para repetição A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pessoa jurídica adquirente de produtos rurais é responsável tributário pelo recolhimento da contribuição para o FUNRURAL sobre a comercialização do produto agrícola, tendo legitimidade tão-somente para discutir a legalidade ou constitucionalidade da exigência, mas não para pleitear em nome próprio a restituição ou compensação do tributo, a não ser que atendidos os ditames do art. 166 do CTN. (REsp 961.178/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 25/05/2009)

11. Legitimidade para repetição A atual jurisprudência da Primeira Turma reconhece a legitimidade ativa ad causam da empresa adquirente, consumidora ou consignatária e da cooperativa tão-somente para discutir a legalidade da contribuição para o Funrural, carecendo-lhes condição subjetiva da ação para repetir o indébito respectivo: "1. A legitimidade para postular em juízo a restituição de valores indevidamente recolhidos, em princípio, é do sujeito passivo da obrigação tributária, isto é, daquele a quem a lei impõe o dever de pagar o tributo, seja ele contribuinte (CTN, art. 121, I) ou responsável (CTN, art. 121, II). 2. Moderando essa orientação, a fim de evitar enriquecimento ilícito de quem não suportou de fato o ônus financeiro da tributação, o art. 166 do CTN e a Súmula 546/STF preconizam que somente cabe a restituição quando evidenciado que o contribuinte de direito não recuperou do contribuinte de fato o valor recolhido. ((EDcl no AgRg no Ag 626.046/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 29/08/2005)

12. Legitimidade para repetição De fato, o STJ já pacificou, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que apenas o contribuinte de direito pode repetir o indébito tributário. No entanto, nas hipóteses em que a lei determinar a transferência do encargo do tributo para terceiro (contribuinte de fato), só poderá repetir se comprovar, nos termos do art. 166 do CTN, que: • arcou com o encargo do tributo; ou • foi autorizado pelo contribuinte de fato a repetir o indébito.

13. Legitimidade para repetição REsp 903394/AL (Recurso repetitivo) O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. (...) Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.(Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010)

14. Síntese 1) STF declarou inconstitucional o FUNRURAL devido pelas pessoas físicas produtores rurais; 2) Os dispositivos tidos por inconstitucionais são: 3) Utilizou 4 fundamentos para a decisão: (i) a igualdade, (ii) ausência de previsão para “receita” ser base imponível, (iii) bitributação, pois não havia substitutividade, (iv) ausência de LC e (v) o art. 195, §8º é fundamento apenas para o segurado especial. 4) A lei 10.256/01, que é posterior à EC nº 20/98, nem constitucionalizou a contribuição, nem institui, para a pessoa física produtora rural, base de cálculo, não podendo aproveitar as previstas no art. 25, I e II, da lei 8.212/91; 5) A repetição cabe ao contribuinte de direito

15. FIM robsonmaia@barroscarvalho.com.br