O conceito de “ susceptibilidade de afectação do comércio entre os Estados-Membros ”

1. O conceito de “susceptibilidade de afectação do comércio entre os Estados-Membros” Direito da Concorrência Professor José Luís da Cruz Vilaça André de Caria Agreira Helder Mourato

2. Artigo 101(1) T.FUE São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: (…)

3. Artigo 101(1) T.FUE São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: (…)

4. Importância do conceito Regulamento (CE) n.º 1/2003 de 16/12/2002 Execução das regras de concorrência estabelecidas nos art.ºs 81 e 82 do Tratado • Obrigação para os tribunais e AdC de aplicar também os art.ºs 101 e 102TFUE – art.º 3(1) Reg.(CE) 1/2003; • Tribunais e AdC não podem aplicar legislação mais restritiva – art.º 3(2) Reg.(CE) 1/2003; • Obrigação de informar a Comissão (30 dias) – art.ºs 7 e ss. e 11(4) Reg.(CE) 1/2003; • Possibilidade da Comissão iniciar o seu próprio processo de averiguações – art.º 11(6) Reg.(CE) 1/2003; • Troca de informações – art.º 12 Reg.(CE) 1/2003; • Decisões nacionais não podem conflituar com decisões da Comissão – art.º 16 Reg.(CE) 1/2003;

5. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros” “Susceptibilidade de afectação do comércio entre os Estados-Membros” • Generalidades; • Elemento “comércio entre os Estados-Membros”; • Elemento “susceptibilidade de afectação” • Probabilidade suficiente baseada em factores objectivos de direito e de facto; • Influência na estrutura do comércio entre Estados-Membros; • Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial; • Efeito “sensível” sobre o comércio; • Aplicação a casos concretos de acordos.

6. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Generalidades • O direito comunitário é aplicável se, no seu conjunto, o acordo for susceptível de afectar o comércio entre os E-M. (§ 14 Orientações) • Empresa com contribuição insignificante para o acordo (§15 Orientações); • Art.º 102 TFUE (§17 Orientações).

7. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O elemento “comércio entre os Estados-Membros” • É toda a actividade económica transfronteiriça (§ 19 Orientações); • Há afectação do comércio, mesmo que apenas uma parte do território de um Estado-Membro tenha sido afectada (§ 21 Orientações); • Comércio entre Estados-Membros ≠ Mercado geográfico relevante (§ 22 Orientações);

8. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O elemento “susceptibilidade de afectação” • O conceito significa que tem de ser possível prever, com um suficiente grau de probabilidade baseado num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo ou prática pode ter uma influência, directa ou indirecta, actual ou potencial, no padrão/estrutura de comércio entre os EM. (§ 23 Orientações) ↓ - Grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto; - Influência na estrutura do comércio entre os Estados-Membros; - Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial.

9. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O elemento “susceptibilidade de afectação”Grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto • Não é necessária intenção subjectiva por parte da empresa; • Não é necessário que o acordo tenha tido efectivamente esse efeito de afectação do comércio; • Factores objectivos de direito ou de facto → § 28 Orientações

10. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O elemento “susceptibilidade de afectação”Influência na estrutura do comércio entre os Estados-Membros • Neutralidade da expressão “estrutura do comércio”

11. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O elemento “susceptibilidade de afectação”Influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial • Efeitos directos → § 37 Orientações • Efeitos indirectos → § 38 Orientações • Efeitos efectivos (os decorrentes da aplicação do acordo) → § 40 Orientações • Efeitos potenciais (os susceptíveis de se produzirem no futuro) → § 41 Orientações

12. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O efeito “sensível” sobre o comércio • Um acordo é apenas  alvo da aplicação do artigo 101(1) se for susceptível de ter um efeito sensível sobre o comércio (acórdãoVolk). • Logo, acordos que não sejam capazes de produzir efeitos relevantes para o comércio não são considerados (regulamento de minimis)

13. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O efeito “sensível” sobre o comércio • Mas como se mede esta “appreciability”? • As orientações não oferecem uma forma objectiva de calcular quando o comércio é afectado • “não é possível estabelecer regras quantitativas gerais que (…) indiquem quais os [acordos] susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio…” (§ 50 Orientações )

14. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O efeito “sensível” sobre o comércio • No entanto, é possível indicar quando o comércio não é normalmente susceptível de ser afectado de forma sensível (presunção negativa): • Quando se tratam de pequenas e médias empresas, “tal como definidas no anexo da Recomendação 96/280/CE da Comissão”, porém avisa que podem afectar quando desenvolvam actividades económicas transfronteiriças. • Quando a quota agregada das partes no mercado relevante não ultrapassar 5%, nem o seu volume de negócios for superior a 40 M€ (acordos horizontais).

15. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”O efeito “sensível” sobre o comércio • Por outro lado, as Orientações (§ 53) estabelecem também uma presunção positiva de afectação sensível do comércio. • Acordos que “pela sua própria natureza” sejam susceptíveis de afectar o comércio (como acordos de importação e exportação) quando: • O volume de negócios excede os 40 M€; • E, a quota de mercado de uma das partes exceder os 5% (excepto quando cobrir apenas parte de um Estado-Membro)

16. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Aplicação a casos concretos de acordos • As Orientações referem-se a três categorias: • Acordos relativos a abusos ou práticas em diversos Estados-Membros; • Acordos relativos a abusos ou práticas num ou em parte de um Estado-Membro; • Acordos que envolvam importações e exportações em países terceiros e acordos e práticas relativas a empresas estabelecidas em países terceiros.

17. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Aplicação a casos concretos de acordos • Releva mencionar o caso no qual o Tribunal decidiu que um cartel de bancos na Áustria tinha tido afectado o comércio nos Estados-Membros – caso Raiffeisen Zentralbank Österreich AG vs Comission (T-259/02) • “Therefore, the applicants have not rebutted the presumption that, considered as a whole, the cartel, which operated throughout Austria, had the effect of compartmentalising markets and was liable to affect inter-State trade”

18. “Afectação do comércio entre os Estados-Membros”Aplicação a casos concretos de acordos • É importante notar que os artigos 101 e 102 são passíveis de serem aplicados a empresas de estados terceiros, desde que os acordos tenham efeitos sobre o comércio na UE –caso Dyestuffs

19. Bibliografia WHISH, Richard, Competition Law, Oxford UP, 6th edition, 2008