Rechtswidrige Kick-back- fees oder Handelsmaklerprovision des ausgelagerten Einkaufs?

1. Rechtswidrige Kick-back-fees oder Handelsmaklerprovision des ausgelagerten Einkaufs? Dr. Oliver M. Habel tecLEGAL Habel RAe

2. Gliederung • Rolle des Einkaufs in Unternehmen • Praxisbeispiel: externer Konzerneinkauf 2.1 Aufgabe im Konzern 2.2 Aufgabe gegenüber „strategischen Lieferanten“ 2.3 Aufgaben des Lieferanten gegenüber dem Einkauf 3. Rechtliche Qualifizierung 3.1 Überblick zu den Rechtsfragen 3.2 Unzulässige Marktbeschränkung? 3.3 Dienstvertragliche Bestandteile 3.4 Die Vermittlung von Abschlüssen 3.4.1 Handelsvertreter 3.4.2 Handelsmakler 3.4.3 Gemischter Vertrag 4. Compliance

3. Zu 1: Rolle des Einkaufs in Unternehmen Beispiel: „VW und Lopez“ Zu 2: Praxisbeispiel „externer Konzerneinkauf“ Konzern Abschluss von strategischer gesellschaften Beschaffungs- Lieferant verträge Oranisation Vermittlung von des Einkaufs Vertragsab- schlüssen externer Einkauf

4. 2.1 Aufgaben im Konzern • Lieferantenauswahl nach Qualitätskriterien • Dialog mit Lieferanten zu Innovationen und Verbesse-rungen für Konzernanwendungen • Identifizierung und Ausarbeitung von Strategien und Verhandlungszielen beim Einkauf für die Konzerngesell-schaft als kontinuierlich fortschreitender Prozess • Einarbeitung von Benchmarking und Best-in-class-Ergebnissen für Bewertungen • Entwicklung von optimierten Lieferantenkapazitäten

5. 2.2 Aufgaben des externen Einkaufs gegenüber „strategischen Lieferanten“ • Regelmäßige strategische Treffen zum Abgleich der strategi-schen Ziele der Konzerngesellschaften mit denen der Lieferan-ten • Bewertungsmaßstäbe, Rating, Lieferantenauswahl • Regelmäßiger Austausch zu täglichen Geschäftsvorfällen 2.3 Aufgaben des Lieferanten gegenüber dem externen Einkauf • Quartalsliste zu weltweit allen Umsätzen des Lieferanten mit Konzerngesellschaften • zu dem jeweiligen Produkt, Auftrags- und Rechnungsnum-mer, Brutto-/ Nettorechnungsbeträge, Rechnungsdatum, Währung, Kundenname, Kundenland

6. 3. Rechtliche Qualifizierung 3.1 Überblick • Kartellrecht zur möglichen Marktbeschränkung • Verdeckte Gewinnentnahme als Verstoß gegen den Arm‘sLength Grundsatz? • Verträge zu Lasten Dritter? • Rechtsnatur des Vertrages • Geschäftsbeziehung zwischen den Konzerngesellschaften und dem externen Einkauf • Geschäftsbeziehung des externen Einkaufs mit den „strategischen Lieferanten“

7. 3.2 Unzulässige Marktbeherrschung? • Unzulässige Marktbeschränkung für Anbieter, die kein „strategischer Lieferanten“ sind? • Art. 101 AEUV: setzt eine Vereinbarung aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen voraus, welche den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigen und eine Verhinderung, Einschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. • Betrifft lediglich das Beschaffungsverhältnis zwischen „strategischen Lieferanten“ und den einzelnen Konzerngesellschaften. Zu denen gehört auch der externe Einkauf. • Keine Beschränkungen des sonstigen Geschäftsverkehrs: • zu den möglichen Geschäften der „strategischen Lieferanten“ zu ihren sonstigen Kunden • zu sonstigen Geschäften mit Konzerngesellschaften • auch nicht durch die Pflicht zur Information, da nur zu Konzerngesellschaften  (-), auch nicht von § 1 GWB

8. Art. 102 AEUV; §§ 19, 20 GWB: Ausnutzung einer beherr-schenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder Teilen davon? • Konzern ist IT-branchenfremd • am Gesamteinkauf von kleiner als 1 % Anteil am Beschaf-fungsmakrt  (-), keine Anzeichen, die Anbieter faktisch zwingen könnten, in eine „strategische Lieferanten“-Stellung einzutreten.

9. 3.3 Dienstvertragliche Bestandteile • Informationen zu Beschaffungsvorgängen, • zum „wie“ das Angebot im Konzern platzieren, • zur Darstellung der Technik etc. = Aufbau des Angebotes, • zu Anforderungen, wie z.B. Optimierungen • zur Integration der Beschaffungsziele des Konzerns beim Lieferanten 3.4.1 Die Vermittlung von Abschlüssen im Beispielsfall • Einkäufer informiert nicht nur einen „strategischen Lieferanten“. • Vergabe nur, wenn sich das Angebot des „strategischen Partners“ gegen andere durchsetzen konnte. • Der Vertrag kommt zwischen Lieferanten und den einzelnen Konzerngesellschaften zustande.

10. 3.4.2 Handelsvertreter • Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB • Einkauf ist selbständig und gewerblich tätig • „ständig damit betraut sein“? = Besteht für die Dauer des Vertragsverhältnisses eine Pflicht zum Tätigwerden? • (-), der Einkauf gibt die Informationen zu Geschäftsabschluss-möglichkeiten nur von Fall zu Fall und auch an andere Lieferan-ten.

11. 3.4.3 Handelsmakler? • Nach § 93 Abs. 1 HGB ist Handelsmakler, wer gewerbsmäßig für andere ohne aufgrund eines Vertragsverhältnisses selbständig damit beauftragt zu sein, die Vermittlung von Verträgen oder die Anschaffung oder Veräußerung von Waren übernommen hat. • Unterscheidung zum Makler, § 652 BGB: kein Anspruch auf Maklerlohn schon bei bloßem Nachweis oder der Vermittlung eines Vertrages, sondern nur bei einer Vermittlung von Verträgen über Waren. • Das „Vermitteln“ des Handelsmaklers ist ein Einwirken auf beide Vertragsparteien und eine Förderung der Abschlussbereitschaft • Negative Abgrenzung: Der Handelsmakler ist mit der Vermittlung nicht ständig betraut. • Insbesondere darf keine Pflicht zum Tätigwerden bestehen.

12. (+), der Einkauf trifft keine Pflicht zum Tätigwerden. Er erhält eineProvision nur bei einem Zustandekommen eines Vertrages über Waren, wenn er vermittelnd tätig wurde. • Aber was ist in Fällen, in denen der Einkauf bis zum Erhalt der Quartalsberichte des „strategischen Partners“ keine Kenntnis von einzelnen Geschäften zwischen diesem Lieferanten und Konzerngesellschaften hatte? • Mangels Vermittlung liegt kein Handelsmaklervertrag vor. • Es bleibt als Rechtsgrundlage der Vertrag mit seinen dienst-vertraglichen Komponenten. Der Gesamtumsatz des Liefe-ranten mit Konzerngesellschaften ist dann Bestandteil der Berechnungsformel für die Vergütung. • tobediscussed.

13. 3.4.3 Gemischter Vertrag • Der Vertrag umfasst sowohl Dienstleistungen als auch eine Handelsmaklertätigkeit. • Vergütung für Handelsmaklertätigkeit entspricht dem gesetzge-berischen Leitbild. • Mit den Informationspflichten des „strategischen Lieferanten“ will der Einkauf auch das Einkaufs-Controlling optimieren wollen. Man will beim Einkauf nicht bekannte Ausgaben ebenfalls erfas-sen. • Der Regelfall wird aber eine erfolgte Vermittlung durch den externen Einkauf sein, so dass die Handelsmaklertätigkeit dem Vertrag das Gepräge gibt. • tobediscussed.

14. 4. Compliance • Deutscher Corporate Governance Kodex vom 26.05.2010: Es ist eine Verantwortung des Vorstandes, die gesetzlichen Bestimmungen und unternehmerischen Richtlinien einzuhalten. • Die Zuordnung der entgeltpflichtigen Leistungen des Einkaufs zur Handelsmaklertätigkeit führt zu einer Neubewertung • Auch höhere Provisionen für die Handelsmaklertätigkeit sind im Wirtschaftsleben üblich. • Verhandlungen im Beispielsfall: • Der Einkauf verpflichtet sich im Vertrag, alle Konzerngesellschaften über diesen Vertrag und die Provisionspflicht zu informieren. • Eine detaillierte Compliance-Klausel wurde eingeführt. • Ein möglicher Interessenskonflikt zwischen den Konzerngesellschaften und dem Einkauf bleibt.

15. Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit. Fragen auch gern nach dem Panel oder an habel@teclegal-habel.de