LL.M Litigation – Novos Desafios dos Contenciosos

1. LL.M Litigation – Novos Desafios dos Contenciosos ASPECTOS GERAIS E PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM Prof. Rodrigo Garcia da Fonseca (rodrigo@wald.com.br) 16 de novembro de 2009

2. Plano da Aula • Introdução. • Princípios e características da arbitragem. • Visão geral da cláusula compromissória.

3. O QUE É A ARBITRAGEM? • Meio alternativo de solução de controvérsias. • As partes escolhem quem vai solucionar os seus litígios, e de que forma (mas os litígios são compostos por outrem, não pelas próprias partes – diferenças para mediação/conciliação). • Valorização da autonomia da vontade.

4. HISTÓRICO DA ARBITRAGEM.Nem sempre o Estado teve o monopólio da jurisdição (juris dictio – dizer o direito).Desde a antiguidade, em várias sociedades, é comum o uso de pessoas de confiança para a resolução de controvérsias, e as decisões são aceitas por força legal ou por costume. Arbitragem como alternativa ao uso da força.Arbitragem sempre foi muito utilizada entre os Estados, no Direito Internacional Público.

5. BRASILLegislação Pró-Arbitragem. • Constituição Imperial, 1824. Art. 160. • Código Comercial, 1850. Arts. 245 e 294.

6. BRASILReversão do Quadro. • Decreto nº 3.900/1867. • Código Civil de 1916. • Código de Processo Civil de 1939. • Código de Processo Civil de 1973.

7. Dificuldades para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil: * Descumprimento da cláusula compromissória se resolvia em perdas e danos. Necessidade de compromisso arbitral para a instauração da arbitragem. * Necessidade de homologação judicial do laudo arbitral, possibilitando rediscussão da causa em juízo. No âmbito internacional, necessidade de dupla homologação judicial do laudo arbitral, no país de origem e no Brasil, junto ao STF. * Pouquíssimos casos de arbitragem na prática. Exemplo do Caso Lage, iniciado nos anos 40 e julgado pelo STF em 1973.

8. Protocolo de Genebra de 1923. Adesão do Brasil. Parecer de Clóvis Beviláqua.A lei “não pega”, até que em 1990 o STJ julga o Recurso Especial nº 616-RJ, Rel. Min. Gueiros Leite. Precedente influencia julgados posteriores.

9. BRASIL Década de 1990: Redemocratização e movimento de renovação da legislação (CF, CDC, etc.); Abertura da economia (abertura a importações, atração de capital estrangeiro, privatizações); Globalização e revisão da legislação sobre arbitragem em toda a América Latina.

10. BRASIL • Lei nº 9.307/96 (Projeto do Senador Marco Maciel). • Equiparação da sentença arbitral à sentença judicial; • Execução específica da cláusula compromissória; • Remoção dos obstáculos legais ao desenvolvimento da arbitragem.

11. BRASIL Resistências à nova legislação; Discussão acerca da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 9.307/96 se arrasta por cinco anos no STF e só é resolvida em 2001, no julgamento na SE nº 5.206-7-Espanha, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJU 30.4.2004). Superação do suposto óbice do art. 5º., XXXV, da CF. Quem pode transacionar o mérito pode delegar a decisão a um terceiro; é a vontade das partes que determina a arbitragem, não a lei; não há exclusão do Poder Judiciário, apenas o deslocamento da sua manifestação para após a arbitragem.

12. BRASIL Vários tratados em matéria de arbitragem comercial internacional: Convenção Interamericana do Panamá, de 1975 (Decreto nº 1.902/96); Convenção Interamericana de Montevidéu, de 1979 (Decreto nº 2.411/97) e Acordo do Mercosul de Buenos Aires, de 1998 (Decreto nº 4.719/2003). 2002 marca a entrada em vigor da Convenção de Nova Iorque, de 1958 (Decreto nº 4.311, de 23.7.2002). Cláusula arbitral dá maior segurança do que a eleição de foro no contexto internacional. O Brasil entra definitivamente na comunidade internacional da arbitragem, embora continue fora do sistema da Convenção de Washington (ICSID) e dos BITs.

13. BRASIL – 2009treze anos após a aprovação da Lei de Arbitragem, sete anos após a ratificação da Convenção de Nova Iorque.****************************************** Jurisprudência e doutrina fartas, amplamente favoráveis à arbitragem; Estatísticas demonstram forte crescimento da arbitragem, tanto em casos internos como em casos internacionais (sediados no Brasil ou no exterior, envolvendo empresas brasileiras, árbitros e advogados brasileiros); Poucos bolsões de resistência, principalmente no setor público; derrota da PEC que vedava arbitragem para entidades públicas; Lei das PPPs; Emenda à Lei de Concessões; Lei do Gás; Jurisprudência do STJ.

14. Jurisdicionalidade. Arbitrabilidade do litígio. Autonomia da vontade. Boa-fé. Reconhecimento internacional. Independência, imparcialidade e livre convencimentos do(s) árbitro(s). Força obrigatória e execução específica da convenção de arbitragem (efeitos negativo e positivo). Autonomia da cláusula compromissória e Kompetenz-Kompetenz Garantia de contraditório e ampla defesa, sem rigidez do devido processo legal judicial. Igualdade das partes. Definitividade da sentença arbitral. Cooperação judicial (instrução, cautelares, execução). ALGUNS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ARBITRAGEM.

15. Valorização da vontade das partes. Escolha do julgador. Especialidade e neutralidade. Informalidade e maleabilidade do procedimento. Previsibilidade. Celeridade. Reconhecimento internacional nos planos jurídico e comercial. Custos. Confidencialidade. Menor litigiosidade, com a possibilidade de preservação do relacionamento empresarial e de cumprimento espontâneo da sentença. BENEFÍCIOS NORMALMENTE ASSOCIADOS À ADOÇÃO DA ARBITRAGEM PARA A SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS. VERDADES E MITOS.

16. Cláusula Compromissória CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Compromisso Arbitral Lei nº 9.307/96, art. 3º.

17. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. Lei nº 9.307/96: art. 4º, caput. “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”

18. Arbitragem Institucional e Ad hoc. Regras institucionais; Instauração e administração do processo; Custos; Reputação da instituição. Importância da reflexão sobre a forma da futura arbitragem quando da elaboração da convenção de arbitragem.

19. A cláusula compromissória é pactuada no interesse de ambos os contratantes. É cláusula que deve ser redigida cuidadosamente, de boa-fé e com espírito de cooperação, para possibilitar a resolução eficaz, rápida e econômica dos litígios que porventura surjam em relação ao contrato. A cláusula compromissória define as bases da condução da futura arbitragem.

20. Algumas situações especiais: * Contratos de adesão; art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. * Relações de consumo; Código de Defesa do Consumidor, art. 51, VII. * Relações trabalhistas; CF, art. 114; Jurisprudência STJ, TST e TRTs. * Sociedades. Lei das Sociedades Anônimas, art. 109, § 3º. (redação da Lei nº 10.303/2001). * Empresas em situação falimentar. * O Estado e as Empresas estatais; CF, art. 173, §1º; Leis das PPPs e das Concessões; Lei de Licitações; Princípio da legalidade. * Grupos de contratos ou contratos conexos.

21. A ARBITRAGEM É UM REINO DE LIBERDADE. ARBITRAGEM É PARA QUEM QUER E SABE SER LIVRE. A ADOÇÃO IRREFLETIDA OU DESCUIDADA DA ARBITRAGEM TENDE A SER DESASTROSA.

22. FONTES PARA PESQUISA E APROFUNDAMENTO NO TEMA DA ARBITRAGEM. • Bibliografia. Dezenas de livros e teses nacionais, especialmente após a edição da Lei n. 9.307/96. • Periódicos nacionais: Revista de Arbitragem e Mediação (RT); Revista Brasileira de Arbitragem (Síntese). • Sítios na internet: Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr); OAB-RJ; Câmaras de Arbitragem brasileiras (CCBC, FGV, CBMA, Amcham, Camarb, Arbitac, etc.). • Congressos e Seminários (Brasil e exterior). • Bibliografia estrangeira: múltiplos periódicos e livros (especialmente em francês, inglês e espanhol). • Sítios estrangeiros na internet: Uncitral, CCI, AAA, LCIA, etc.

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