ASSOCIATION DES FONDATIONS

1. ASSOCIATION DES FONDATIONS Bruxelles – 14 décembre 2007 Luc BIHAIN Claeys & Engels Avocat-Associé

2. Principe de bonne gouvernance « Corporate governance & Fondations »

3. Pourquoi parler de “Corporate Governance”? Bon gouvernement d’entreprise : entreprenariat  controle Fonctionnement du conseil d’administration et du management Mécanisme de contrôle Transparence

4. Plan • Sources - Corporate Governance Codes • Strucure et fonctionnement du conseil et des comités • Responsabilités des administrateurs et dirigeants • Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

5. Plan • Sources - Corporate Governance Codes • Strucure et fonctionnement du conseil et des comités • Responsabilités des administrateurs et dirigeants • Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

6. Sources • Code des sociétés (Loi du 2 août 2002) • Loi du 2 mai 2002 (Chp III) • Recommandation de la Commission européenne du 14 décembre 2004 • Les Principes de l’OCDE (2004) (voir www.oecd.org) • Code Lippens (9 décembre 2004) • Code Buysse (21 septembre 2005)

7. Champ d’application Entreprises cotées en Bourse Autres “grandes” entreprises Fondation ?

8. Codes corporate governance : QUELS OBJECTIFS ? = > Une structure administrative efficace: • Création de valeur sur le long terme • Favoriser une bonne image • Assurer la continuité • Favoriser respect de l’objet social • N’est pas une garantie contre la fraude

9. Plan • Sources - Corporate Governance Codes • Strucure et fonctionnement du conseil et des comités • Responsabilités des administrateurs et dirigeants • Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

10. Structure classique de la Fondation Le Fondateur Conseil d’administration Administrateur délégué et comité direction

11. Conseil d’administration Organe collégial = principe impératif Administrateur délégué (art 35 de la loi)    1 2 3 4 5 11 Président 6 7 8 9 10 

12. Conseil d’administration Procédure de nomination • Le Fondateur = autorité compétente • Statuts : • Mode nomination • Révocation • Durée • Quid en cas de vacance ? • Création d’un organe ad hoc • Formation adéquate et évaluation régulière

13. Représentation de la Fondation - Principe : conseil d’administration - Statuts = > délégation de pouvoir de représentation en faveur d’un administrateur La délégation est générale ! Les restrictions sont valables mais inopposables aux tiers - Quid du délégué à la gestion journalière ? Art 35 de la Loi

14. Gestion journalière de la Fondation - Le conseil d’administration peut déléguer la gestion journalière - Qualité du délégué : administrateur ou non - Délégation conjointe ou individuelle - Notion de gestion journalière - Art 35 de la Loi

15. Quid d’autres comités ? Comité de direction ? Comité d’audit ? etc …  

16. Controle des Fondations • Réviseur d’entreprises : • 50 travailleurs • 6.250.000 € recettes • 3.125.000 € total bilan Quels pouvoirs au réviseur ? Comment le nommer ? Durée mandat ? • Mécanisme de contrôle = > A prévoir dans les Statuts !

17. Structures de la Fondation Organe de controle Organe ad hoc Conseil d’administration Administrateur délégué et comité direction

18. Corporate Governance & Fondations • Fondation = Grande liberté • Le Fondateur doit prévoir les règles fonctionnement = > rôle essentiel des statuts ou réglement d’ordre intérieur ! • Les organes de gestion et contrôle doivent être distinct • L’organe de contrôle vérifie non seulement la gestion mais également la qualité des membres des organes

19. Plan • Sources - Corporate Governance Codes • Strucure et fonctionnement du conseil et des comités • Responsabilités des administrateurs et dirigeants • Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

20. Responsabilité pénale de la personne morale et de ses dirigeants Art. 5 du code pénal

21. La responsabilité pénale des personnes morales • Le principe • Assimilation des personnes morales aux personnes physiques • Personne morale = entité responsable pénalement

22. La catégorie de personnes couvertes • Toutes les personnes morales dotées d’une personnalité juridique propre • Sociétés commerciales : SA, SPRL, SCRL, SCA, SC, … (article 2 du code des sociétés) • Sociétés civiles ayant emprunté la forme d’une société commerciale • Asb – Les Fondations • Associations internationales

23. Personnes morales sans personnalité juridique • Les sociétés commerciales irrégulières (art. 2, § 4 C.S.) • Les sociétés en formation • Les sociétés civiles qui n’ont pas pris la forme d’une société commerciale • Les associations momentanées et les associations en participation

24. Quid en cas de modification de l’être moral ? • Rien n ’est prévu => Application du droit commun Les poursuites restent possibles après la dissolution de la personne morale, ou après sa liquidation, si celles-ci ont eu pour but d’échapper aux poursuites ou si la personne morale a été inculpée avant la perte de la personnalité juridique “La perte de la personnalité juridique de la personne morale condamnée n’éteint pas la peine ” (art 86 CP)

25. Personne morale de droit étranger • Personne morale régulière • Personne morale irrégulière

26. Les comportements qui donnent lieu à la responsabilité Tout acte commis en vue de la réalisation de l'objet de la personne morale, en vue de promouvoir son intérêt ou pour son compte

27. L’élément moral dans le chef de la personne morale Le même que pour une personne physique

28. Concours de responsabilités pénales • Punir l ’entreprise et/ou le dirigeant? • Quid lorsque le législateur désigne un responsable ? – arrêts de la Cour d’arbitrage • Situation particulière des administrateurs ou gérant personne morale

29. Principe : Seule la personne morale est responsable Punir uniquement la P. M • = > Non cumul ? Punir les deux P.M. & Personne physique • Non cumul selon Cour constitutionnelle et exposé des motifs • Cumul en pratique – les exceptions deviennet la règle !

30. Exceptions = responsabilité du dirigeant personne physique • Personne physique identifiée qui a commis une faute volontairement et sciemment (v. Cassation 4 mars 2003) • Personne physique qui a commis la faute la plus grave • Quid article 61 du code des sociétés : personne physique = personne morale ?

31. Article 61 C.S. vs Article 5 C.P. Violation du principe d’égalité (article 10 constitution) Violation des règles découlant de la délégation

32. Responsabilité pénale de la personne morale Dès l’instant où une infraction a été commise pour compte d’une personne morale, celle-ci voit sa responsabilité pénale engagée sauf à rapporter que l’infraction trouve sa cause dans l’intervention d’une personne physique identifiée et que c’est elle qui a commis la faute la plus grave 

33. Responsabilité personnelle du dirigeant • Le dirigeant échappe en principe à la responsabilité pénale du chef d’infractions commises pour compte de la personne morale. • Il peut cependant être condamné dans deux hypothèses distinctes : • Soit lorsque le dirigeant agitsciemment et volontairement; dans ce cas, il peut être condamné en même temps que la personne morale (voy Cass. 4 mars 2003) • Soit lorsque lorsqu’il commet la faute la plus grave par rapport à celle de la personne morale Dans ce cas, la personne physique est la seule à être condamnée.

34. Resprésentation de la personne morale • Conflit d ’intérêts • Désignation d ’un mandataire ad hoc (tribunal correctionnel)

35. Caractère facultatif de la sanction • Responsabilité pénale facultative de la personne physique : • La personne physique qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée en même temps que la personne morale • La personne qui a agit sciemment et volontairement peut être condamnée • Responsabilité civile • Possibilité de condamner la personne physique non coupable pénalement à réparer le dommage ?

36. Application de la loi dans le temps 2 juillet 1999 Impunité p.m. Responsabilité p.m. Responsabilité exclusive Choix entre dirigeant du dirigeant et / ou p.m.

37. Réparation du dommage • Conditions • L’infraction établie cause un dommage • Théorie de l’équivalence des conditions • Constitution de partie civile de la victime ou personne subrogée à ses droits • Principe de la réparation en nature : remise dans le pristin état, nullités de contrats ou d’opérations financières = pouvoir d’appréciation souverain du magistrat

38. Réparation intégrale du dommage Synthèse : en cas de dol ou intention frauduleuse Le condamné doit indemniser toutes les conséquences de son acte ; « Les dommages et intérêts comprennent non seulement la perte que la société a faite, mais aussi le gain dont elle a été privée » « Que le dommage soit immédiat ou médiat, direct ou indirect, il doit être réparé du moment qu’il trouve sa cause dans le fait érigé en infraction »

39. Question time