Droit de la concurrence et des restructurations des sociétés

1. Droit de la concurrence et des restructurations des sociétés Printemps 2013

2. Les restructurations la loi sur la fusion

3. Les restructurations – la loi sur la fusion Chapitre 1: Généralités • La Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus) est entrée en vigueur le 1er juillet 2004. • Parallèlement à l'adoption de cette loi, le parlement a également adapté des normes en droit fiscal fédéral et en droit international privé.

4. 1. La genèse (I) • Avant la Lfus: • La réglementation des restructurations d'entreprises était lacunaire, incomplète et peu flexible. • Nombre limité de restructurations.

5. 1. La genèse (II) X. Sàrl X. SA La transformation d'une Sàrl en SA était impossible: tranformation X. Sàrl Y. SA La fusion entre une SA et une Sàrl en SA était impossible: fusion XY. SA XY. SA La scission n’était pas prévue par la loi: scission X. SA Y. SA

6. 1. La genèse (III) • Milieu des années 1990: • L’OFRC et les offices cantonaux du RC ont admis des opérations sans base légale spécifique, sous certaines conditions telles que: • Compatibilité des formes juridiques des sociétés qui fusionnent. • Continuité du sociétariat et du patrimoine. • Absence d'atteinte aux intérêts directs ou potentiels des créanciers. • En 1998: • Le TF a admis la transformation d'une Sàrl en SA, en soutenant que la loi contenait une lacune. • Malgré ces développements créés par la pratique et la jurisprudence: • L'incertitude juridique a persisté (absence de base légale). • Certaines formes de restructurations (p.ex: scissions) étaient impossibles. • Conséquences très négatives pour la place économique suisse (peu flexible, chère et donc peu attractive pour des investisseurs étrangers).

7. 2. Le but (I) • But de la Lfus: • Elargir la palette des possibilités de restructurations. • Faciliter l'adaptation des structures juridiques aux besoins de l'économie. • La Lfus tient compte de tous les intérêts en présence lors de restructurations: X. SA Associés minoritaires Travailleurs Créanciers

8. 2. Le but (II) • Révision des règles fiscales: • «Neutralité fiscale». • P.ex: exonération des impôts directs sur les transferts d’actifs • Compatibilité avec le Droit européen? • Similitudes avec le droit communautaire. • Solutions propres au législateur Suisse. • P.ex: allègements procéduraux pour les PME

9. Cas pratique • X. SA envisage de céder un de ses immeubles à sa filiale Y SA. Quel instrument juridique pourra-t-elle utiliser?

10. 3. Le champ d’application (I) • Art. 1 LFus

11. 3. Le champ d’application (II) • La LFus est applicable lors de l'adaptation des structures juridiques par voie de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine (art. 1er al. 1 LFus).

12. 3. Le champ d’application (III) • La Lfus se préoccupe principalement de l'entreprise: • la forme juridique de la société doit rester au service de celle-ci: • La forme juridique ne doit jamais être un obstacle au développement de l'activité économique sous-jacente et doit donc pouvoir être changée ou adaptée librement. • P.ex: des entrepreneurs ne devraient pas renoncer à transformer leur Sàrl en SA au motif que les formalités sont trop complexes, alors même qu’économiquement ou stratégiquement une telle opération se justifie. • Cette approche diffère de celle pratiquée par le législateur fédéral en matière de droit commercial, puisque celui-ci a normalement tendance à s'intéresser à la forme juridique et accessoirement à l'activité économique de la société.

13. Cas pratique • X. et Y. SA envisagent de fusionner. Toutes les conditions de cette restructuration sont a priori rempliesdu point de vue de la LFus. Quelles autres lois devraient éventuellement être prises en compte? Restructuration Lois Fiscales LCart LB/FINMA LFUS LBVM

14. 5. Les critiques de la LFUS et les chiffres (I) • En général: • Utilisation en pratique de substituts fonctionnels. • P.ex: scission LFus et scissions «non» LFus. • Fusion: • 900 fusions/an. • Presque toutes les fusions sont des fusions par absorption (90% entre sociétés de même forme). • 75% des fusions simplifiées «intragroupe» (art. 23 al. 1 LFus). • Autres types de fusion délaissés: lourdeur procédurale.

15. 5. Les critiques de la LFUS et les chiffres (II) • Scission: • Env. 40 scissions/an (3% du nombre de transformations total). • Quasi-totalité de scissions par séparation à fin de constitution d’une nouvelle société. • Autres types de scissions sont anecdotiques: • Lourdeur procédurale. • Absence d’allégements intragroupe. • Protection excessive des créanciers: • Triple appel. • Fourniture de sûretés. • Responsabilité subsidiaire solidaire des participants à la scission.

16. 5. Les critiques de la LFUS et les chiffres (II) • Transformations: • Env. 350 transformations/an. • La plupart sont des Sàrl qui se transforment en SA (croissance des entreprises en question, diminution de la responsabilité des associés en cas de faillite). • Transfert de patrimoine: • Env. 500 transferts de patrimoine/an. • Env. 2/3 des transferts sont opérés d’une RI à une SNC/Sàrl/SA. • Opération fréquente entre sociétés d’un même groupe. • Institution concurrente au transfert de patrimoine à titre singulier. • Transfert automatique des contrats?

17. Cas pratique • X. SA transfère une partie de son patrimoine à Y. SA (appareil de production). Le contrat relatif à l’entretien des machines, conclu entre l’entreprise assurant l’entretien des machines et X. SA, passe-t-il à Y. SA?

18. Cas pratique • Maxime est actionnaires de Morris SA. Super SA et Morris SA fusionnent (Morris SA est absorbée par Super SA). Qu’advient-il de la part que Maxime possède dans Morris SA?

19. Chapitre 2: La fusion1. Généralités 1.1. Définition (I) • La fusion: • Réunion juridique de deux ou plusieurs sujets juridiques en un seul, par voie de succession à titre universel. • Transfert du patrimoine du sujet transférant s'effectue sans liquidation  les propriétaires du sujet transférant reçoivent en échange de leurs parts sociales ou de leurs droits de sociétariat des parts sociales ou des droits de sociétariat de l'entité reprenante. Sujet transférant (société qui disparaîtra) «X. SA» Sujet reprenant «Y. SA» Transfert de titres de X. SA Transfert de titres de Y. SA Transfert de titres de X. SA Transfert de titres de Y. SA

20. 1.1 définition (II) • 3 éléments constitutifs: • Disparition de la société transférante (art. 3 al. 2 LFus). • Transfert du patrimoine de la société transférante (art. 22 LFus). • Continuité du sociétariat (art. 7 LFus): • Les associés de la société transférante deviennent actionnaires de la société reprenante. • Fusions proprement dites (art. 3 – 28 Lfus): • Fusion par absorption. • Fusion par combinaison.

21. 1.2 Distinctions (I) • Fusion «LFus» ≠ Quasi-fusion: • Quasi-fusion = • remise des droits de participations par des associés d'un sujet à un autre sujet contre • remise de droits de participation du sujet acquéreur. • Pas de réunion juridique des deux sujets concernés.

22. 1.2 Distinctions (II) • P.ex: X est actionnaire unique de A SA. Il décide de vendre l'entier de ses actions à B SA, qui est détenue par un actionnaire unique Y, pour un prix de 100. En échange, Y vend à X 50% de ses droits de participation dans B SA pour un prix de 100, à supposer que la valeur de A SA et B SA soit semblable. A SA devient ainsi une filiale de B SA, qui est détenue par X et Y. 2 1 «B. SA» «A. SA» «B. SA» X Y Actionnaires de B. SA à 50% chacun X Y Actionnaire unique Valeur du titre = 100 Actionnaire unique Valeur du titre = 100 Transfert 100% des titres de X SA B. SA actionnaire de A. SA «A. SA» Transfert 50% des titres de YSA

23. 1.2 Distinctions (III) • Fusion «LFus» ≠ Pseudo-fusion: • Pseudo-fusion = • Transfert du patrimoine du sujet transférant au sujet reprenant par voie de transfert de patrimoine (art. 69 LFus) ou d’apport en nature. contre • Remise de droits de participation – nouvellement créés par augmentation du capital - du sujet reprenant. • Disparition du sujet transférant (dissolution et liquidation).

24. 1.2 Distinctions (IV) • P.ex: X est actionnaire unique de A SA. A SA conclut un contrat de transfert de patrimoine avec B SA pour une somme de 100. B SA augmente ensuite son capital et donne les nouvelles actions qui ont une valeur de 100 à X. A SA est dissoute et liquidée. 2 1 «B. SA» «A. SA» «B. SA» Transfert du patrimoine de A SA, valeur de 100 X Y Actionnaires de B. SA X Y Actionnaire unique Actionnaire unique Transfert de titres de Y SA, valeur de 100 «A. SA» LIQUIDEE

25. 1.3 fONCTIONS • Fusions: but économique. • BUT des fusions de sociétés n'appartenant pas à un même groupe  Synergies économiques, effets de rationalisation et taille critique. ≠ • BUT des fusions internes à un groupe de sociétés  Réorganisation du groupe, assainissement en cas de surendettement.

26. Cas pratique • RBS SA est une banque à la stratégie conquérante, souhaitant augmenter ses parts de marché. En accord avec les dirigeants de la banque BBB, un contrat de fusion est passé et cette dernière est absorbée. • Illustrez cette restructuration par un (des) schéma(s) aussi simple(s) que possible, permettant de comprendre le cours des événements. • Qu’advient-il de la société BBB SA dans le cadre de cette fusion? • Que peuvent recevoir les actionnaires de BBB SA dans le cadre de cette fusion?

27. Cas pratique • Les fabricants de montres OWC et Schwatz constatent qu’ils sont complémentaires à de nombreux égards, dont notamment du point de vue de leurs marchés géographiques, de leur technologie et de leurs produits. Ils décident donc de fusionner, en vue de constituer une nouvelle société commune. • Illustrez cette restructuration par un (des) schéma(s) aussi simple(s) que possible, permettant de comprendre le cours des événements. • Qu’advient-il des sociétés OWC-Montres SA et Schwatz & fils SA dans le cadre de cette fusion? • Que peuvent recevoir les actionnaires de OWC-Montres SA et Schwatz & fils SA dans le cadre de cette fusion?

28. 2. Les dispositions générales2.2. Types de fusion (i) • La fusion par absorption (art. 3 al. 1 let. a LFus): • Une société existante avant l'opération de fusion reprend l'ensemble du patrimoine d'un (ou plusieurs) sujet(s) transférant(s). • Des droits de participation dans la société reprenante sont octroyés aux associés de la société transférante. • La société transférante est dissoute. 1 2 «B. SA» Société reprenante «B. SA» «A. SA» Société transférante «A. SA» Société transférante DISSOUTE FUSION Société reprenante (préexistante)

29. 2. Les dispositions générales2.2. Types de fusion (ii) • fusion par combinaison (art. 3 al. 1 let. b LFus): • Deux (ou plusieurs) sociétés transférantes cèdent l'ensemble de leur patrimoine à une société reprenantenouvelle. • Les droits de sociétariat de la société nouvelle sont répartis entre les associés des sociétés transférantes. Les sociétés transférantes sont dissoutes. 1 2 «A. SA» Société transférante «B. SA» Société transférante «C. SA» Société reprenante (nouvellement constituée) «A. SA» Société transférante DISSOUTE FUSION «B. SA» Société transférante DISSOUTE «C. SA» Société reprenante (nouvellement constituée)

30. 2.3 Les fusions autorisées • art. 4 LFus:

31. Cas pratique • La société Aouch SA a fait faillite et est sur le point d’entrer en phase de liquidation. La société Gold SA est intéressé par Aouch SA, en ce sens que les activités et la clientèle de cette dernière présente d’intéressantes synergies avec les siennes. • Gold SA pourrait-elle encore à ce stade «sauver» Aouch SA à l’aide d’un mécanisme LFus? Si oui, comment? • Quel avantage une telle opération peut-elle avoir du point de vue des créanciers? • Le conseil d’administration de Aouch SA peut-il décider seul de renoncer à la liquidation?

32. 2.4 Cas particuliers2.4.1 La fusion d’une société en liquidation (I) • En principe lorsqu’une société a été dissoute (par décision de l’AG, faillite ou décision judiciaire), elle entre en LIQUIDATION. • Mais: • Art. 5 LFus: une société en liquidation peut, à certaines conditions, participer à une fusion. La société en liquidation peut fusionner uniquement: • Si elle agit en tant que société transférante. • Si son AG le décide ou si ses statuts le prévoient ou encore si le préposé au RC le décide. • Si elle intervient avant la répartition des actifs entre les associés (protection des créanciers). • Si l’organe supérieur de direction a remis une attestation selon laquelle la répartition de l'actif n'a pas encore commencé au RC.

33. 2.4.1 La fusion d’une société en liquidation (II) Fusion par combinaison Fusion par absorption NB: la société en liquidation peut être seulement transférante «B. SA» «A. SA» Société transférante «A. SA» Société transférante «B. SA» Société transférante EN LIQUIDATION ABSORBEE PAR EN LIQUIDATION Société reprenante (préexistante) «B. SA» Société reprenante COMBINAISON «C. SA» Société reprenante (nouvellement constituée) 33

34. 2.4.2. La fusion de sociétés en cas de perte de capital ou de surendettement (I) • Art. 6 LFus: • Autorise la fusion de sociétés en difficulté financière: • Opération possible en tant que société transférante ou reprenante. • Conditions strictes (protection des créanciers et des associés minoritaires).

35. 2.4.2. La fusion de sociétés en cas de perte de capital ou de surendettement (I) Fusion par combinaison Fusion par absorption NB: la société en difficultés peut être transférante (schéma) OU reprenante «A. SA» Société transférante «B. SA» Société transférante «B. SA» «A. SA» Société transférante Société reprenante (préexistante) ABSORBEE PAR COMBINAISON «C. SA» Société reprenante (nouvellement constituée) «B. SA» Société reprenante 35

36. 2.4.2.1 Rappel des notions de perte en capital et de surendettement (I) • Perte en capital: • Il ressort du dernier bilan que la moitié du capital-actions ou du capital social et des réserves légales n'est plus couverte (art. 6 al. 1 LFus, 725 al. 1 CO).

37. 2.4.2.1 Rappel des notions de perte de capital et de surendettement (II) • Perte en capital: Pertes > 50% des fonds propres imposés par la loi Passifs Actifs Fonds étrangers 1’000.- Actif social 1’300.- Fonds propres imposés par la loi 50 % Pertes: 700 .- 50 % 1’000.- 2’000.- 2’000.-

38. 2.4.2.1 Rappel des notions de perte de capital et de surendettement (II) • Surendettement: • Il ressort du bilan que les actifs ne permettent pas de couvrir les dettes de la société: • Droit de la SA (art. 725 al. 2 CO) et de la Sàrl(art. 817 al. 1 CO): l'obligation d'aviser le juge du surendettement naît lorsque la situation ressort aussi bien du bilan d'exploitation que du bilan de liquidation. • En matière de fusion, il faut se baser sur les valeurs qui ressortent du bilan d'exploitation dans la mesure où la fusion a pour but d'assainir la société et de lui permettre de continuer son activité.

39. 2.4.2.1 Rappel des notions de perte de capital et de surendettement (II) • Surendettement : Pertes > Fonds propres Passifs Actifs Fonds étrangers 1’000.- Actif social 800.- Fonds propres imposés par la loi Pertes: 1’200 .- 1’000.- 2’000.- 2’000.-

40. Cas pratique • La société Stress SA est surendettée. Elle se met d’accord avec Zen SA sur le principe d’une fusion. Néanmoins, sachant que Zen SA: • Ne souhaite pas assainir Stress SA et • Ne possède pas les fonds propres librement disponibles permettant de couvrir le découvert et le surendettement de Stress SA; • Une telle fusion est-t-elle tout de même possible? Si oui, à quelles conditions?

41. 2.4.2.2 Conditions matérielles pour autoriser la fusion de sociétés en difficulté (I) • Conditions: • Avant la fusion: la société PEUT préalablement être ASSAINIE ASSAINISSEMENT Réévaluation d’actifs Réévaluation d’actifs Augmentation du capital Versements supplémentaire Conversion de dettes en FP

42. 2.4.2.2 Conditions matérielles pour autoriser la fusion de sociétés en difficulté (II) • A. Fonds propres librement disponibles en suffisance: • Si un assainissement n’est PAS opéré, il faut respecter les conditions de l’art. 6 LFus: • L'autre société qui participe à la fusion doit disposer de fonds propres librement disponibles équivalant au montant du découvert ou du surendettement: • Font partie des FP librement disponibles: • Tous les fonds de la société qui peuvent être librement distribués. Donc exclusion: • Du capital-actions (ou capital social) • Des réserves légales (art. 671 CO; pour autant qu'elles ne dépassent pas la moitié du capital-actions, art. 671 al. 3) • Des réserves pour actions propres (art. 671a CO) • Des réserves de réévaluation (art. 671b CO) • Des réserves statutaires (art. 672 CO; si celles-ci sont affectées à un usage autre que le versement de bénéfices). • Cette règle est justifiée par le fait que les fonds propres librement disponibles n'assument pas une fonction de garantie à l'égard des créanciers et qu’ils peuvent par conséquent être affectés aux éventuels besoins d’assainissement.

43. 2.4.2.2 Conditions matérielles pour autoriser la fusion de sociétés en difficulté (III) Bilan de l’ «autre société» partie à la fusion Bilan de la société surendettée partie à la fusion Passifs Actifs Passifs Actifs Fonds étrangers 800 Actif social 2000.- Fonds étrangers 1’000.- Actif social 800.- Surendettement = 200.- FP dispo équivalents au découvert + surendettement de la société en difficulté = 700.- Pertes: 1’200 .- Fonds propres Découvert = 500.- 1’000.- Fonds propres NON disponibles 2’000.- 2’000.- 2’000.- 2’000.-

44. 2.4.2.2 Conditions matérielles pour autoriser la fusion de sociétés en difficulté (IV) • B. Postposition de créances: • Si un assainissement n’est PAS opéré, il faut respecter les conditions de l’art. 6 LFus: • La fusion d'une société en difficulté peut également être opérée si des créanciers des sociétés participant à la fusion acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celle des autres (post-position)(art. 6 al. 1 LFus). • Le montant des créances postposées doit être au moins équivalant au montant du découvert, respectivement du surendettement. • Solution similaire à celle de l'art. 725 al. 2 CO (permet d'éviter l'avis obligatoire au juge en cas de surendettement, lorsque des créanciers consentent à une postposition de leurs créances à hauteur de l'insuffisance de l'actif).

45. 2.4.2.2 Conditions matérielles pour autoriser la fusion de sociétés en difficulté (V) • Postposition (art. 6 al. 1 LFus, 725 al. 2 CO): • Renonciation provisoire par certains créanciers à l’exigibilité de leurs créances et acceptation irrévocable que leurs créances soient placées à un rang inférieur par rapport à toutes les autres créances dont est débitrice la société. Actif social 4’750.- Fonds de tiers 4’750.- Créances postposées (assimilées à des fonds propres) 250.- 250.- 250.- Pertes: 1’250 .- Fonds propres 1’000.- 6’000.- 6’000.-

46. 2.4.2.2 Conditions matérielles pour autoriser la fusion de sociétés en difficulté (V) • Attestation du réviseur: • Un expert-réviseur agréé doit attester que les conditions fixées à l’art. 6 l'al. 1 (la postposition ou la couverture du découvert par des fonds librement disponibles) sont remplies.   • La notion d'expert-réviseur agréé est la même que celle prévue à l'art. 727bCO. • L'organe de direction ou d'administration doit présenter cette attestation à l'office du RC pour que ce dernier procède à l'inscription de la fusion.

47. 2.4.2.2 Conditions matérielles pour autoriser la fusion de sociétés en difficulté (Vi) • Récapitulatif des conditions: Fusion effectuée aux conditions ordinaires Assainissement Condition des FP librement disponibles en suffisance Société en difficulté Fusion effectuée aux conditions de l’art. 6 al. 1 LFus Attestation du réviseur Pas d’assainissement Condition de la post-position de créances

48. 2.4.2.3 relation avec les règles de la faillite • Pas de dispense d’aviser le juge en cas de surendettement (art. 725 al. 2, art. 817 et 903 CO). • Mais: • Le juge peut ajourner la faillite en application de l'art. 725a CO sur requête des organes de la société, pour autant que la fusion laisse entrevoir des perspectives d'assainissement. Rappel de la marche à suivre en cas de surendettement:

49. Cas pratique • La société Zède SA est en difficultés. Son passif affiche CHF 180’000.- de fonds étrangers et CHF 150’000.- de fonds propres. Par ailleurs, l’actif social n’est plus que de CHF 120’000.-. Les dirigeants de Zède SA souhaitent effectuer une fusion à des fins d’assainissement avec la société Ygrec SA. • Dans quelle situation la société se trouve-t-elle? • De combien de fonds propres la société Ygrec SA doit-elle disposer au minimum pour que la fusion soit possible? • Si Ygrec SA ne dispose pas de suffisamment de fonds propres, Zède SA pourrait-elle procéder autrement pour réaliser la fusion escomptée?

50. Solution Cas pratique • Zède SA est en situation de surendettement (art. 725 al. 2 CO). • Ygrek SA doit disposer d’au moins CHF 135’000.- de fonds propres librement disponibles pour une telle fusion: Bilan de Zède SA Bilan de Ygrec SA A P P A Fonds étrangers 180’000.- Actif social 120’000.- Surendettement = 60’000.- FP dispo équivalents au découvert + surendettement de Zède SA = 135’000 MINIMUM.- Pertes: 210’000.- Fonds propres Découvert = 75’000.- 150’000.- Fonds propres NON disponibles