L’annullamento d’ufficio nel nuovo art. 21- nonies L. 241/90 a cura di Prof.ssa Diana-Urania Galetta

1. L’annullamento d’ufficio nel nuovo art. 21-nonies L. 241/90 a cura di Prof.ssa Diana-Urania Galetta

2. L’annullamento d’ufficio (art. 21- nonies, comma 1, L. 241/90) • Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. • È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole

3. Precisazioni • La dottrina, tradizionalmente, riconduceva questi atti al potere di autotutela della pubblica amministrazione, sub specie dell’autotutela decisoria (Benvenuti). • Ma secondo più recente dottrina (Contieri) questi atti sono connessi al carattere della imperatività dei provvedimenti ed espressione della medesima funzione già esercitata e non, viceversa, di una potestà generale e distinta. CIO E’ CONFERMATO DA: • Il fatto che in caso di trasferimento della competenza da un organo ad un altro si trasferisce anche il potere di annullamento d’ufficio: ad es. Cons. St., sez. V, 30.06.1995, n. 955 • Il fatto che il procedimento necessario per l’adozione non dipende dal provvedimento su cui si vuole intervenire, bensì dal potere che si vuole esercitare

4. Conclusione In ogni caso l’intervenuta codificazione e tipizzazione dei provvedimenti di secondo grado ad opera della L. 15/2005 rende ormai inutile, a tale proposito, il ricorso al concetto di autotutela intesa come privilegio dell’amministrazione

5. Precisazioni • Competenza per adozione = organo competente per l’emanazione dell’atto sui cui effetti si vuole intervenire. • In caso di sostituzione di poteri la competenza spetta tuttavia all’organo sostituto e non a quello sostituito: ad es. Cons. St., sez. V, 23.04.1982, n. 304. • Possono essere adottati dall’organo gerarchicamente sovraordinato (ad es. Cons. St., sez. VI, 12.03.1982, n. 125), ove le sue competenze coprano quelle dell’inferiore gerarchico

6. Precisazioni • Per operare l’annullamento d’ufficio di un provvedimento è necessario seguire, in linea di massima, il medesimo procedimento seguito per la sua adozione. • al provvedimento di secondo grado si applicano integralmente le norme sul procedimento amministrativo, ivi compresa la specifica disciplina concernente l’obbligo di comunicazione dell’ avvio del procedimento (ad es. Cons. Stato, sez. V, 15.03.2004, n. 1272. Ma anche Corte Cost., n. 383/96)

7. Precisazioni • all’annullamento d’ufficio non sono soggetti né gli atti c.d. endoprocedimentali (pareri, valutazioni etc.), né gli atti di controllo, né le decisioni dei ricorsi amministrativi = esaurimento potere

8. Annullamento d’ufficio e revoca L'annullamento d'ufficio è il provvedimento con il quale l’Amministrazione rimuove, di sua iniziativa, un provvedimento invalido. A questo proposito deve ritenersi che, a seguito dell’approvazione della L. 15/2005, sia stata superata - con una risposta implicitamente negativa del legislatore - quell’antica disputa dottrinaria sulla possibilità o meno di farsi luogo all’annullamento d’ufficio per motivi di merito. Per questo vi è il diverso istituto della revoca

9. Eliminazione del vizio ripristino della legalità/interesse pubblico e funzione amministrativa • E’ necessaria la compresenza con la fattispecie viziata di un interesse pubblico concreto ed attuale alla eliminazione del provvedimento invalido (ex multis, Cons. St., parere adun. gen. del 10.06.1999 e sent. sez. IV, 07.11.2002, n. 6113).

10. Problema • Annullamento d’ufficio e vizi ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

11. Discrezionalità e obbligo di motivazione • ex art. 21-nonies il provvedimento amministrativo “può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico”. • E’ necessario che l’amministrazione faccia riferimento, nell’apposita motivazione, all’attualità e concretezza dell’interesse pubblico che con il provvedimento di annullamento si mira a perseguire (da ultimo Cons. St., sez. V, 11.10.2005, n. 5479).

12. Eccezioni all’obbligo di motivazione • pacificamente, quando il provvedimento riproduce un vizio che aveva già dato luogo ad annullamento giurisdizionale • per l’ipotesi di annullamento d'ufficio di provvedimenti che comportino illegittimo esborso di pubblico denaro (ad es. Cons. St., sez. V, 07.09.2001, n. 4669; Cons. St., sez. V, 08.04.2003, n. 1849; Cons. St., sez. V., 20.05.2003, n. 2739; Cons. St., sez. V, 15.12.2005, n. 7136) • Caso specifico di indebita erogazione di denaro ad un pubblico dipendente: neppure la buona fede di ostacolo all'esercizio, da parte dell'amministrazione, del diritto di ripetere le relative somme. No motivazione specifica. Sufficiente chiarire le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto a quella determinata somma corrisposta per errore (Cons. St., sez. VI, 04-05-1999, n. 574).

13. Segue • L’orientamento giurisprudenziale richiamato è stato recepito espressamente dal legislatore della finanziaria 2005 (L. 311/04). • Art. 1, comma 136 • “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso”. • Norma con carattere di norma speciale = a meno di una sua abrogazione espressa deve prevalere sulla previsione generale dell’art. 21-nonies.

14. Altre ipotesi di annullamento vincolato individuate dalla giurisprudenza • annullamento d'ufficio dell'illegittimo inquadramento di un pubblico dipendente (ad es. Cons. St., sez. V , 21.02.1997 n. 303 e 13.07.1994 n. 761) • annullamento d'ufficio di concessioni edilizie illegittime, che avessero consentito la realizzazione di edifici in contrasto con lo strumento urbanistico generale (ad es. Cons. St., sez. V, 26.11.1994, n. 1382). • Ma vi è da domandarsi a questo punto se - eccezion fatta per l’ipotesi coperta dall’art. 1 c. 136 della L. 311/04 - la previsione del 21-nonies nonabbia inciso sulla possibilità riconosciuta dalla giurisprudenza richiamata di prescindere, nella ricorrenza di specifiche fattispecie, da una valutazione puntuale sull'interesse pubblico perché in re ipsa: L’art. 21-noniesaggiunge l’esigenza di tenere conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

15. Discrezionalità dell’annullamento d’ufficio, valutazione degli interessi coinvolti e diritto comunitario • Ai sensi della previsione ex art. 21-nonies il provvedimento amministrativo illegittimo può, infatti, essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni d’interesse pubblico “entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati” = necessaria valutazione dell’interesse pubblico all’annullamento non come interesse isolato, bensì come necessariamente rapportato agli altri interessi pubblici e privati concretamente coinvolti.

16. Precisazioni • Fra gli “altri interessi pubblici” = all’interesse dello Stato ad evitare di incorrere in sanzioni per violazione del diritto comunitario (Mattarella) • In questo contesto, secondo taluna dottrina, la giurisprudenza della CCGE sembra peraltro attribuire ben poco rilievo all’eventuale affidamento posto dal beneficiario, qualora l’aiuto sia stato concesso senza rispettare la procedura all’uopo prevista dal Trattato

17. Segue • NON E’ COSI’: Quello che fanno i giudici comunitari è, piuttosto, di operare una valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco sulla base del principio di proporzionalità. Vedere: • Alcan (Corte giust., 20.03.1997, in causa C-24/95) • Delena Wells (Corte giust., 07.01.2004, in causa C-201/02) • Kühne & Heitz (Corte giust., 13.01.2004, in causa C-453/00)

18. Segue: principio di proporzionalità e autotutela: i principi in gioco • principio dell’effetto utile, principio di equivalenza, principio di effettività, principio di leale cooperazione ex art. 10 CE (che si manifesta qui sotto forma di obbligo di eliminare le conseguenze derivanti dalla violazione del diritto comunitario e che trova, perciò, due essenziali corollari nel principio di legalità e nel primato del diritto comunitario) • Sull’altro piatto della bilancia: principio della certezza del diritto e principio di tutela del legittimo affidamento

19. Annullamento d’ufficio e fattore tempo: A) il tempo e la discrezionalità • nell’ordinamento francese, dopo la sentenza Ternon (Conseil d’Etat, 26.10.2001 n. 197018) l’amministrazione, pur con le dovute eccezioni, può annullare i propri atti entro un termine massimo di quattro mesi dalla loro assunzione • Nella versione del disegno di legge approvata dal Senato nell’aprile del 2003 = termine ragionevole, comunque non superiore a due anni dalla sua efficacia, • L’art. 21-nonies fa tuttaviariferimento unicamente al concetto indeterminato di “termine ragionevole”.

20. Problemi • Su rilevanza fattore tempo su discrezionalità nell’annullamento d’ufficio si registrano pericolose oscillazioni, che (v. ad es., in senso diametralmente opposto, Cons. St., sez. VI, 20.09.2002, n. 4756 e Cons. St., sez. VI, 26.02.2003, n. 1068) • La giurisprudenza spesso parlato di “perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”(Cons. St., sez. II, 07.06.1995, n. 2917) • E ha precisato che va motivato con riferimento all'interesse pubblico attuale solo quando, in relazione al tempo trascorso dall'adozione dell'atto viziato, si siano consolidate, in concreto, situazioni soggettive che al fine della loro rimozione necessitano dell'esistenza e dell'esternazione di ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legalità (ad es. Cons. St., sez. VI, 27.7.1994, n. 634; Cons. St, sez. IV, 02.07.2002, n. n. 6113).

21. Segue • Sicché, essa non richiede una particolare motivazione con riguardo all’annullamento d’ufficio di un provvedimento mai divenuto efficace (Cons. St., sez. IV, 07.11.2002, n. 6113) • O che intervenga a breve distanza di tempo dalla sua emanazione (ad es. Cons. St., sez. VI, 25.02.1989, n. 173). • Mentre, viceversa, i giudici sono di solito particolarmente rigorosi circa l’onere di motivazione, allorché sia trascorso lungo tempo dall’emanazione del provvedimento (ad es. Cons. St., sez. V, 13.02.1998, n. 158)

22. Segue • In particolare, un provvedimento emanato ad anni di distanza di rimozione di una precedente determinazione ampliativa della sfera giuridica di un privato, deve recare puntuali precisazioni in merito all’interesse pubblico in concreto tutelato, che vadano al di là del mero interesse al ripristino della legalità e che abbiano specifico riguardo al pregiudizio che, a causa dell’affidamento ingenerato, l’annullamento d’ufficio sia in grado di produrre nella sfera del singolo (ad es. Cons. St., sez. V, 19.02.2003, n. 899) • l’interesse al mantenimento della situazione di vantaggio del privato va ponderato con l’interesse pubblico all’annullamento dell’atto). Sempre che, naturalmente, vi sia stata buona fede da parte del destinatario del provvedimento che ora si vuole annullare (da ultimo Cons. St., sez. V, 09.05.2000, n. 2648)

23. Annullamento d’ufficio e fattore tempo: A) il tempo e la decorrenza degli effetti • Efficacia necessariamente retroattiva, con il solo limite della impossibilità di eliminare gli effetti irreversibili? • O efficacia un’efficacia retroattiva “effettiva e specifica”. Che dovrebbe cioè venire mitigata, limitandosi a far venire meno quegli atti e quei rapporti che sono incompatibili con la creazione della nuova situazione? • Necessità di mitigare limitare gli effetti temporali retroattivi dell’annullamento d’ufficio (elementi di diritto comparata e comunitario)