Os efeitos jurídicos da Terceirização na Administração Pública

1. RELAÇÕES DE TRABALHO COM O ESTADO. COMPETÊNCIA. Regime de contratação de servidores públicos. Empregados públicos. Contratação irregular. Responsabilidade do ente público. Súmula 363 do TST.

2. Os efeitos jurídicos da Terceirização na Administração Pública CF/88 – a investidura em cargos e empregos públicos deve ser precedida de aprovação em concurso público, eliminando a possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício ou institucional com o Estado em decorrência de configuração de ilicitude de terceirização. É considerado nulo o ato de admissão na administração pública sem aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II e § 2° da CF/88. CF/88 estabeleceu uma garantia em favor da sociedade. Administração e patrimônio público sintetizam valores de interesse coletivo, sobrepondo-se aos interesses de pessoas ou categorias de particulares.

3. O reconhecimento da ilicitude da terceirização não gera direito subjetivo do trabalhador ao reconhecimento de vínculo diretamente com o tomador de serviços, quando este é ente público. Isto porque a aprovação em concurso público é requisito para o ingresso nos quadros de pessoal da Administração Pública. O concurso público é uma garantia de igualdade de oportunidade em favor de toda a sociedade. A Súmula n° 331 do TST expressa a vedação constitucional inserta no art. 37, II, da CF/88, todavia, a jurisprudência ainda aponta entendimentos divergentes sobre os efeitos da configuração da terceirização ilícita na Administração Pública.

4. Para Sergio Pinto Martins, por exemplo, que se vincula a corrente minoritária, se não existe possibilidade de reconhecer o vínculo de emprego com o Estado, nada deve ser pago a título de verbas trabalhistas na hipótese de terceirização ilícita. Uma segunda corrente, que vem sendo prestigiada pela jurisprudência, defende que são devidos os salários pelos serviços prestados, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. Outros autores se posicionam no sentido de que deva ser paga indenização correspondente aos salários e verbas rescisórias, a teor do art. 182 do Código Civil de 2002. O art. 71 e seu § 1° da Lei n° 8.666/93 (lei de licitações) trata da responsabilidade pelos pagamentos de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, em caso da inadimplência da empresa contratada pela Administração Pública:

5. “Art. 71 – O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1° - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.” À vista da polêmica sobre o assunto, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n° 363: “A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

6. O inciso IV da Súmula 331 do TST sustenta que o tomador do serviço responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações sociais contratadas, ainda que seja o Poder Público: “IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.” (art. 71 da Lei n° 8.666/93). Recentemente o TST editou a OJ 383 através da SDI-I, com o seguinte teor:

7. OJ-SDI-I-383 - TERCEIRIZAÇÃO. – EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. - ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. Questiona-se qual a norma que deve ser aplicada, quando configurada a inadimplência da empresa prestadora de serviços contratada pelo Estado quanto aos créditos do empregado terceirizado.

8. O § 6° do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988 estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Surgem duas possibilidades de interpretação: a primeira, daqueles que se filiam ao posicionamento partilhado pelo Tribunal Superior do Trabalho, defendendo a proteção do trabalhador, fazendo com que a Administração Pública responda por sua culpa in eligendo ou in vigilando.

9. A segunda corrente considera a orientação da Súmula 331 do TST flagrantemente ilegal porque contraria norma de ordem pública estabelecida na Lei de Licitações (§ 1° do art. 71). Os autores que são contrários à responsabilidade subsidiária do ente público entendem que deva ser aplicada a regra do art. 71, § 1° da Lei de Licitações. E utilizam o argumento de que a Administração Pública já teria observado os ditames legais ao contratar mediante procedimento licitatório, não podendo ser punida por culpa de outrem. Invocam a supremacia do interesse público frente o interesse particular.

10. Há, ainda, entendimento doutrinário no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública deva ser solidária, fundada na responsabilidade por ato de terceiro, prevista no art. 942 do Código Civil Brasileiro. Os defensores dessa corrente afirmam que o § 1° do art. 71 da Lei de Licitações viola o inc. II do § 1° do art. 173 da CF/88, além de afastar-se dos princípios de proteção ao trabalho, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e da garantia dos direitos sociais dos trabalhadores.