Concessão, Permissão e Autorização de Serviços Públicos – Convênios e Consórcios

1. Concessão, Permissão eAutorização de Serviços Públicos –Convênios e Consórcios Prof. Alain Alan

2. Concessão • “Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Poder Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae”.(Hely Lopes Meirelles) • “Contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais”.(Maria Sylvia Zanella Di Pietro) • Di Pietro afirma que não existe uniformidade de pensamento entre os autores na definição desse instituto, por isso separando-os em três grupos:

3. Concessão • O 1º grupo, dos adeptos da doutrina italiana, atribuem sentido amplo ao vocábulo “concessão” para abranger todo e qualquer tipo de ato unilateral ou bilateral, pelo qual a Administração outorga direitos ou poderes ao particular. • OBS: Como o Direito brasileiro é influenciado pelo Direito francês, essa doutrina italiana não é aceita entre nós.

4. Concessão • O 2º grupo é integrado pela maioria dos doutrinadores pátrios, a exemplo de Hely, Cretella Jr., Themístocles Cavalcanti, que dão ao vocábulo “concessão” uma acepção menos ampla, distinguindo a concessão translativa da concessão constitutiva: • TRANSLATIVA – importa na passagem de um sujeito para outro de um bem ou direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo. Os direitos derivados dessa concessão são próprios do Estado, contudo transferidos ao concessionário – v.g., concessões de serviço público. • CONSTITUTIVA – com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo – v.g., concessão de uso de bem público.

5. Concessão • O 3º grupo, do qual se destacam Mário Masagão e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, dá ao vocábulo uma acepção bem restrita, considerando como concessão somente a delegação de poderes para a prestação de serviços públicos (ou seja, a concessão de serviços públicos). • Os adeptos dessa teoria entendem não haver um gênero concessão, dentro do qual apareçam espécies diversas, mas que a concessão é uma espécie, em cujas manifestações se verifica, sempre, a incumbência de um serviço público a uma pessoa de direito privado, que em seu nome os exerça.

6. Concessão • A Lei nº 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessões e permissões da prestação de serviços públicos, excetuando os de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 41), tal como previsto no art. 175 da CF. • Serviços concedidos são todos aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente. Serviço concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão. • A concessão de serviços públicos ocorre em contrato, mediante o qual há delegação da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação na modalidade CONCORRÊNCIA, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Lei nº 8.987/95, art. 2º,II), distinguindo-a da concessão de serviço público precedida da execução de obra pública (art. 2º. III). • OBS.: A pessoa física não pode ser concessionária.

7. Concessão • Na concessão, o poder concedente, que corresponde aos variados entes estatais (U, E, DF e M), transfere apenas a execução material do serviço, pois continua com a titularidade. • A pessoa política a quem a CF e a lei atribuem a titularidade do serviço deve exercer a fiscalização das atividades desempenhadas pelo particular e pode retomá-las a qualquer tempo. • O art. 175 da CF estipula que a prestação de serviços públicos por concessão será sempre realizada mediante licitação, na modalidade concorrência, pois a prestação de serviços impõe a disputa em certame competitivo. • O concessionário executa o serviço em seu nome, por sua conta e risco, e é remunerado mediante tarifa paga pelos usuários.

8. Concessão • CF/88 - Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

9. Concessão • LEI 8.987/95 – Art. 2º. Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

10. Concessão • O art. 2º da Lei nº 9.074/95 criou um requisito necessário à instituição de concessões e permissões: a exigência de lei autorizativa. • Como regra, a concessão, assim como a permissão, não deve ser feita com exclusividade, a fim de permitir a competição entre possíveis interessados e, assim, favorecer os usuários com melhores serviços e tarifas (art. 16 da Lei nº 8.987/95). • O art. 37, § 6º, da CF estabelece para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos a responsabilização objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. • A responsabilização recai somente sobre o poder concedente de forma subsidiária, por exemplo, se a empresa causar um dano de tal monta que não consiga arcar com a responsabilização.

11. Concessão - Natureza jurídica • José Cretella Jr. sistematizou as várias correntes doutrinárias que buscam explicar a natureza jurídica da concessão: • Teorias unilaterais – se dividem em dois grupos: • Os que entendem que a concessão é um ato unilateral do Poder Público, pois as cláusulas são fixadas somente pela Administração. • Os que entendem que na concessão existem dois atos unilaterais – um da Administração (ato de império) e outro do particular, regido pelo Direito privado. • Teorias bilaterais – se dividem em três grupos: • Contrato de Direito Privado – não difere dos contratos regidos pelo direito comum. • Contrato de Direito Público – submetido a regime publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum. • Contrato de Direito Misto – sujeito parcialmente ao direito público e ao direito privado. • Teoria mista – vê a concessão como um ato unilateral do Poder Público, estabelecendo as condições da concessão e um contrato de direito privado no que respeita ao equilíbrio econômico-financeiro.

12. Concessão - Natureza jurídica • Em verdade, a natureza jurídica da concessão de serviços públicos é a de CONTRATO ADMINISTRATIVO, espécie do gênero “contratos da administração”, submetido ao regime jurídico-administrativo que se caracteriza por prerrogativas e sujeições da Administração; as primeiras conferem poderes que colocam a Administração em posição de superioridade sobre o particular; as segundas, impõem limites à atuação administrativa, v.g., obedecer às exigências de forma, de procedimento, de competência e de finalidade. • Indiscutível a natureza pública dessa espécie de contrato administrativo, em decorrência do regime jurídico-administrativo e presença das chamadas ‘cláusulas exorbitantes do direito comum’. • Na concessão estão presentes todos os elementos caracterizadores de um contrato: • Acordo de vontades sobre determinado objeto; • Interesses contraditórios e reciprocamente condicionantes; • Efeitos jurídicos para ambas as partes.

13. Concessão • O contrato administrativo de concessão se apresenta, no Direito pátrio, sob quatro modalidades: • Concessão de serviço público; • Concessão de serviço público precedida de obra pública (ou somente concessão de obra pública); • Concessão de uso de bem público; e • Concessão de direito real de uso.

14. Concessão de Serviço Público • Primeira forma que o Estado utilizou para transferir a terceiros a execução de serviço público, pois, ao assumir mais encargos, sentiu a necessidade de encontrar novas formas de gestão do serviço público e da atividade privada exercida pela Administração. De um lado, a idéia de especialização e de outro a utilização de métodos de gestão privada, ambos com vistas à obtenção de melhores resultados. • Deu-se o surgimento das sociedades de economia mista e de empresas públicas, para assumir nova forma de descentralização dos serviços públicos. • Na fase atual do Direito pátrio, volta-se a utilizar o instituto da concessão, não para delegar o serviço tão-somente a particulares, mas e principalmente a empresas estatais sob o controle acionário do Poder Público, com o que se perde a vantagem da concessão e a justificativa para o seu surgimento (prestar serviços públicos sem investir grande capital do Estado).

15. Concessão de Serviço PúblicoConceito • “Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço”.(Zanella) • No Brasil, existem dois tipos de concessão de serviços públicos, ambas levadas a efeito mediante CONTRATO: • A delegada a empresa privada • A outorgada a empresa estatal

16. Concessão de Serviço Público - Generalidades • Trata-se, pois, de uma modalidade de contrato administrativo, pelo qual o Poder Público (concedente) transfere a execução material de serviços públicos a particulares ou empresas estatais, e traz as seguintes características: • Serviço adequado (art. 175, I, CF/88), que compreende: regularidade; continuidade, eficiência, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas • Direitos e obrigações dos usuários (art. 175, II, CF; art. 7º I a III da LC, art. 7º do CDC) • Política tarifária – art. 175, p. único, III, CF/88 e art. 8º a 13 da LC) • Licitação – art. 175, caput, da CF/88; art. 2º, II e III da LC (Exceção: Lei 9.074/95, art. 27, I, que prevê a modalidade de leilão nos casos de privatização de estatais com outorga simultânea de nova concessão ou prorrogação da já existente). • Contrato – art. 23 da LC • Encargos do poder concedente – art. 29 e 30 da LC • Encargos da concessionária – art. 31 da LC • Intervenção – art. 32, 33 e 34 da LC • Extinção da concessão – art. 35 da LC • Concessões anteriores – art. 42 e 43 da LC

17. Prerrogativas, encargos, direitos e deveres • Poder público concedente Inspeção Fiscalização Alteração unilateral Extinção da concessão Retomada Encampação Reversão Direitos Concedentes Art. 23, V e 30 Deveres Concedentes Responsabilidade civil do Estado Art. 37 da CF/88 Subsidiária

18. Prerrogativas, encargos, direitos e deveres • Direitos e deveres concessionários Equilíbrio financeiro (art. 37, XX, CF/88 Tarifa pelo preço da proposta Vencedora Subconcessão quando autorizado (art. 26) Direitos concessionários Deveres Concessionários Responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º da CF/88) Prestação de serviço adequado Transparência na execuçào

19. Direitos e deveres • Direitos e deveres dos usuários Código do Consumidor 8.078/90 Serviço adequado (art. 3, 6 7, 23, VI da Lei 8987/95) Receber Informações Garantia de tratamento isonômico Política tarifária Participação e controle Direitos usuários Deveres usuários Informar ao poder público conceder Irregularidade Contribuir para a permanência das Boas condições dos bens públicos

20. Concessão de Serviço Público • Há três institutos próprios da concessão de serviços públicos: • Encampação – retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização em função do tempo de execução do contrato que foi suprimido (rescisão unilateral do ajuste) • Caducidade (ou decadência) – outra modalidade de rescisão unilateral em face de inexecução ou inadimplemento total ou parcial por parte do concessionário. Em regra, não gera direito a indenização. • Reversão – uma conseqüência da extinção da concessão e implica a incorporação, pelo poder concedente, dos bens do concessionário necessários à prestação do serviço público. É indenizável se não tiver ocorrido a ‘amortização’, total ou parcial, pelas tarifas, do capital representativo do equipamento aplicado ao serviço (art. 36 da LC).

21. Concessão de Serviço Público Precedida de Obra Pública • Consiste na construção, conservação, reforma, melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo Poder Público, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, para realizá-la por sua conta e risco, remunerando-se o investimento pela exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (art. 2º, III, da LC). • Exemplo: construção de uma estrada com remuneração propiciada pelo pedágio.

22. Concessão de Uso de Bem Público • Modalidade de contrato administrativo pelo qual a Administração consente que particular tenha uso privativo de bem público. • Fica a critério da lei ou da Administração exigir remuneração do concessionário. • De regra exige-se concorrência e autorização legislativa. • Exemplos: concessão de uso de áreas de mercado municipal, de cantinas de escolas públicas, de hotel pertencente ao Poder Público.

23. Concessão de Direito Real de Uso • É o contrato administrativo pelo qual o Poder Público consente que o particular use privativamente terreno público, como direito real, para os fins de urbanização, edificação, industrialização, cultivo ou qualquer outro uso de interesse social, conforme prevê o Dec.-lei nº 271/67. • Em geral, depende de autorização legislativa e licitação na modalidade concorrência. • A Lei nº 8.666/93 torna dispensada (ato vinculado) a licitação quando a concessão é destinada a programas habitacionais de interesse social e a uso de outro órgão ou entidade da Administração (art. 17, I e § 2º).

24. Permissão • A permissão, classicamente, se expressava por ato administrativo unilateral, discricionário, precário, revogável, em princípio, a qualquer tempo. Sendo ato administrativo, não se sujeitava a licitação, até o advento da CF/88 (art. 175), que estabeleceu a exigência de certame licitatório para a concessão e permissão de serviço público, o que levava a aproximar a permissão da natureza de contrato. • Essa é a natureza que lhe confere a Lei nº 8.987/95, pois determina sua formalização mediante contrato de adesão, observada a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40).

25. Permissão • A Lei nº 8.987/95, cf. art. 2º, IV, define a permissão como sendo “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”. • Assim, diferente da concessão, só permitida às pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, a permissão pode ser feita à pessoa física. • A permissão é tradicionalmente considerada pela doutrina como ato unilateral, discricionário, precário, intuitu personae, podendo ser gratuito ou oneroso.

26. Permissão • Dessa forma, entende-se que o termo de contrato, no que respeita à permissão de serviço público, tem o sentido de instrumento de delegação, expressão que abrange não só os contratos como os atos administrativos (art. 175, p. único, I, CF/88 e art. 40 da Lei nº 8.987/95). • A unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade são atributos da permissão, porquanto “toda permissão traz implícita a condição de ser, em todo momento, compatível com o interesse público, e, por conseguinte, revogável ou modificável pela Administração, sem recurso algum por parte do permissionário” (Benjamin Basavilbaso). • São aplicadas às permissões as mesmas regras pertinentes às concessões (cf. art. 40, p. único, da Lei nº 8.987/95).

27. Autorização • Hely Lopes Meirelles refere-se à autorização de serviço público, para quem “serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário, discricionário, consente na sua execução por particular para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória”. • Ainda segundo o autor, a modalidade de serviços autorizados é adequada para os serviços que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização para a sua prestação ao público, como o serviço de táxi, costumando-se fazer remissão ao art. 21, XII, da CF para justificá-la. • No entanto, outros autores, como Zanella Di Pietro, entendem que a autorização inexiste como delegação de serviço público, pois por meio dela a Administração autoriza o exercício de atividade que, por sua utilidade pública, está sujeita ao poder de polícia do Estado, adotando a terminologia do art. 175-CF/88, que refere-se apenas a permissão e concessão do serviço público.

28. Convênios Administrativos • “Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”.(Hely) • Trata-se de acordo, mas não de contrato, este em que as partes têm interesses diversos e opostos. No convênio, os partícipes têm interesses comuns e coincidentes, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução de objetivo comum. • Traço marcante dessa cooperação associativa é a liberdade de ingresso e retirada dos partícipes, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo que participou do convênio. • A Lei nº 8.666/93 (art. 2º, p. único) considera contrato, para os seus fins, todo e qualquer ajuste entre órgãos e entidades da Administração Pública e particulares, em que haja acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, além de determinar, em seu art. 116, que sejam aplicadas as suas disposições, no que couber, aos convênios, acordos, ajuste e outros instrumentos congêneres, estabelecendo uma série de formalidades para a sua celebração.

29. Consórcios Administrativos • Consórcios Administrativos “são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”. (Hely) • Caracteriza-se pelo fato de ser celebrado somente entre entidades da mesma espécie, no que é diferente do convênio, além do que o consórcio pode se convolar numa terceira pessoa jurídica (Lei nº 11.107, de 6.4.2005).