“ LA ARGUMENTACION JURIDICA ” Mtro. Leonardo Martínez Delgado. 2013

1. “LA ARGUMENTACION JURIDICA” Mtro. Leonardo Martínez Delgado. 2013

2. La argumentación se debe a los Sofistas: • El primer proceso de Tisias, siglo V a. C. • Córax y Tisias habrían compuesto el primer “método razonado” para hablar ante un Tribunal; Tisias era discípulo de Córax, el cual había aceptado enseñar sus técnicas a Tisias (que deseaba ser abogado) y que le pagara en función de los resultados que obtuviera su pupilo: Si Tisias ganaba su primer proceso, entonces le pagaba al Maestro la cantidad pactada (Córax con esta actitud mostraba una gran confianza en sus aptitudes retóricas) y si Tisias no ganaba su primer juicio, no pagaba.

3. ¿Pero, qué hace Tisias? En su primer juicio, demanda al Maestro Córax, en el que mantiene no deberle nada, y establece: Si Tisias gana su primer proceso o bien lo pierde, no debe nada a su maestro. Primera hipótesis, lo gana, según el veredicto de los jueces, no debe nada a su maestro. Segunda hipótesis, lo pierde, según el convenio privado con el maestro, no le debe nada. En ambos casos Tisias, no debe nada al maestro.

4. Estructura, del dilema de Tisias:

5. ¿Qué responde Córax, ante este dilema? “Lo que se teje con palabras se deshilvana con palabras.” • Un dilema, es una modalidad argumentativa formada de dos proposiciones contrarias y confrontadas disyuntivamente, que negada o concedida cualquiera de las dos, finalmente queda demostrado lo que se pretende probar. (Misma conclusión) el objetivo no es descubrir la verdad sino vencer dialécticamente al adversario. En su estructura consta de una premisa disyuntiva y otra premisa condicional y la conclusión.

6. Estructura, del contradilema de Corax:

7. Se pueden observar en el ejemplo de Tisias. • Hay un planteamiento tendencioso. • Se basa en el relativismo de valores. • Desestima a-priori al adversario. • Posturas contradictorias. • Considerar el principio pacta suntservanda. • Se puede plantear un artificio para evadir un pago? • Puede quedar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de alguna de las partes? • Las partes provocan una litissesgada.

8. Ambas partes plantean un abuso del Derecho. • Los planteamientos son parciales, no permiten al juez asumir una resolución real del conflicto. • Nos sirve para entender que un proceso es un debate, donde cada participante tiene la responsabilidad de ganar (de convencer al juez de su versión). • Se debe considerar como base la condición contractual y no sólo la procesal. • El juzgador debe analizar el contexto del caso.

9. La disyuntiva se presenta como “un cuerno con dos filos” ( argumento cornudo) y la manera de refutarla es: • A) Salirse de los cuernos: Consiste en rechazar la validez o corrección de la premisa disyuntiva, incluso refutarla de falsa, ejem: “Si los estudiantes están deseosos de aprender no necesitan de estímulos, y si les disgusta aprender, ningún estímulos los podrá motivar. (por lo tanto el estimulo es innecesario). • No obstante el argumento, sea válido, es posible evadir la conclusión (saliéndonos de los cuernos) arguyendo que la premisa disyuntiva es falsa e incompleta, ya que habrá estudiantes indiferentes que con un poco de estímulos si estudiarían.

10. B) Tomarlo por los cuernos: Supone rechazar alguna de las proposiciones o elementos de la premisa condicional, demostrando que es falsa. Ejem: Si el arancel produce escasez, será perjudicial y si no produce escasez será inútil. Si bien, el arancel produce escasez, no por ello es perjudicial, en tanto puede estimular la producción doméstica, generando más empleos y una industria más desarrollada.

11. C) Refutarlo mediante un contradilema: Implica construir otro dilema con los mismos ingredientes que contiene el dilema original pero donde su conclusión, sea opuesta. Se admite como verdad las premisas del adversario para refutarle la tesis que defiende. “Si dices lo que es justo los hombres te odiaran y si dices lo que es injusto los dioses te odiaran, pero debes decir una u otra, por lo tanto, serás odiado.” Este dilema se refutó así: “si digo lo que es justo los dioses me amaran, si digo lo que es injusto los hombres me amaran. Debo decir una u otra cosa, por lo tanto, seré amado.”

12. Protágoras: “El hombre es la medida de todas las cosas, de las que son, en tanto que son, y de las que no son, en cuanto que no son.” (considera que no hay verdades objetivas, absolutas y universales). • Ese relativismo de los valores implica, que una misma cosa o acción, puede ser buena para un sujeto y mala para otro. Inclusive buena y mala para el mismo sujeto, dependiendo de cada circunstancia.

13. En un dilema el objetivo no es científico, ni se encuentra destinado a descubrir la verdad, sino a “vencer” dialécticamente al adversario. Tal argumento esta destinado a presionar al contrincante para arrinconarlo y aniquilarlo. • En la retórica es el instrumento más poderoso de persuasión. • Sólo es aparente la alternativa o posición, de la que necesariamente se debe elegir una, sin embargo, cualquiera que se elija compromete. Con frecuencia los juicios se basan en dilemas.

14. Estructura general

15. Estructuras específicas • Dilema simple: las alternativas desplegadas conducen al mismo resultado.

16. Dilema complejo: las alternativas desplegadas conducen a resultados diferentes, pero ambos desagradables.

17. La enunciación clásica del dilema del prisionero es: • La policía arresta a dos sospechosos. No hay pruebas suficientes para condenarlos y, tras haberlos separado, los visita a cada uno y les ofrece el mismo trato. Si uno confiesa y su cómplice no, el cómplice será condenado a la pena total, diez años, y el primero será liberado. Si uno calla y el cómplice confiesa, el primero recibirá esa pena y será el cómplice quien salga libre. Si ambos confiesan, ambos serán condenados a seis años. Si ambos lo niegan, todo lo que podrán hacer será encerrarlos durante seis meses por un cargo menor. Lo que puede resumirse como:

20. Visión conjunta

21. Diagrama de flujo para el análisis de un dilema.

22. Otros ejemplos: • CICERON: Si es malo, por qué lo frecuentas?; si es bueno por qué lo denuncias? (pro Milón) • JESUCRISTO: Si he obrado mal, repréndeme por el mal; y si bien, por qué me hieres? • Anónimo: Para qué recriminarte? Si eres honrada, no te lo mereces, y si no lo eres, te dará igual. • Si me quedo aquí me dará dolor de cabeza, y sino me aburriré. • Una de dos, intenta irritarme o no. Si lo intenta, no debo enfadarme, porque le daría gusto. Y si no lo intenta, tampoco debo enfadarme, pues sería hacerle una injusticia.

23. CONCEPTO Y EVOLUCION DE LA ARGUMENTACION JURIDICA. • En lo que se refiere al término argumentar, este se deriva del latín argumentum, prueba razón convincente, su antecedente se encuentra en el verbo arguo-arguere, que significa brillar, hacer constar, dejar claro, dar a conocer, manifestar, afirmar. • Es un razonamiento que tiene por fin convencer a otra persona acerca de una tesis.

24. Evolución de la Argumentación jurídica: • Estado Absolutista. (subordinado) • Estado de Derecho. (gramatical) • Estado Constitucional de Derecho. (sistemático) • Estado Social de Derecho. (funcional)

25. El argumento es un razonamiento que se utiliza para demostrar, probar o refutar otra aseveración. A la cadena de razonamientos que se hacen valer contra la otra posición se le llama argumentación.

26. LA INTERPRETACIÓN • Toda operación sobre el derecho implica interpretar, incluso las disposiciones “más claras” precisan de tal comprensión intelectual, la interpretación supone una operación que traspasa el texto, lo cruza y lo transforma, es un efecto del lenguaje.

27. El vocablo interpretar se deriva del latín interpretatio-interpretationis, que significa traducción, agente intérprete entre dos partes, intermediario, mediador, comentador, expositor o explicador. Y debemos distinguir entre enunciado interpretente, interpretado e interpretativo.

28. El proceso interpretativo está integrado por dos fases: la primera denominada fase formal, que está destinada a determinar el sentido y alcance de la norma, es decir su verdadero significado; mientras que la segunda, denominada fase sustancial y considerada la más importante, tiene por objeto extraer de la norma general una particular.

29. La fase formal: o fase primaria, el juzgador se limita a descubrir el contenido de la norma, y para ello se plantean tres pasos: • a) identificar las dudas como punto de partida de la interpretación; • b) usar directivas de interpretación que implican valores; y • c) tomar una decisión interpretativa que eventualmente es o debe ser justificada.

30. La fase sustancial:A diferencia de la fase anterior que busca desentrañar el sentido de la norma, la fase sustancial del proceso interpretativo contempla dos supuestos: a) el intérprete jurisdiccional deberá especificar la norma, es decir, pasar de lo general y abstracto a determinar una solución concreta, extraída a través de un juicio deductivo; por lo cual partimos del supuesto que existe una norma fundante.

31. b) a falta de una norma directamente aplicable al caso concreto, debe establecerla. Cuando no existe una norma fundante, los órganos jurisdiccionales están obligados a decir el derecho aplicable a los casos sometidos a su decisión, ello implica que tendrán que deducir una regla particular del ordenamiento jurídico, cuando no exista aquella norma que refiera la situación planteada, en esta subfase resalta la labor creadora del juzgador.

32. Cárdenas, alude a la interpretación como actividad noética y dianoética, la primera se genera cuando se produce una captación de significado de una realidad inteligible, la segunda requiere de un pensamiento discursivo, es decir, de una argumentación.

33. Argumentar no implica sólo interpretar el derecho, sino aplicarlo al caso concreto, y respecto al juez, no puede resolver la controversia sino aplica el derecho, el cual debe estar dentro del sistema jurídico, y si no lo hubiera estaría obligado inclusive a resolver la controversia.

34. Breve contexto académico.De la argumentación jurídica del siglo XIX • Existe una obra de 1845, del francés Antoine de Mailher de Chassat, titulada “El tratado de la interpretación de las leyes”, su libro inicia con esta frase “Omnisdefinitio in jure pericolosaest” interesante esta frase, porque efectivamente es peligroso intentar definir lo que el Derecho es.

35. El autor antes referido, establecía que toda ciencia del derecho se puede dividir en tres grandes partes: • A. La didáctica del derecho: tiene dos objetos principales: 1. La búsqueda y la exposición de todas las partes del derecho positivo. 2. Todos los métodos generales de su estudio.(dogmática) • B. Su historia general: abarca todo lo que tiende a proporcionar el conocimiento de las causas generales o particulares. • C. La exégesis o ciencia de la interpretación: esta se divide en filología del derecho y los diversos métodos de interpretación.

36. La interpretación tiene por objetivo dar el sentido a un texto oscuro, sea que la oscuridad provenga de la insuficiencia, de la impropiedad o del barbarismo de las palabras, sea que provenga de los vicios del razonamiento o del lenguaje, de los defectos de los caracteres empleados o de las faltas de los copistas.

37. Los fundamentos de toda interpretación legislativa son: • La significación propia de las palabras. • El lenguaje empleado por el legislador. • La naturaleza de la materia sometida a la interpretación. • El motivo de la ley.

38. Hay tres especies de interpretación, la doctrinal, por costumbre o por vía de autoridad, si el primero era insuficiente se consultaba el segundo, y si aun era insuficiente se consultaba al legislador para que interpretara por vía de autoridad.

39. El objeto de la filología era la cultura del espíritu en el propósito de la interpretación de las leyes, y tenía intima relación con la gramática, la retórica, la lógica, la historia, la filosofía moral y el derecho natural, aplicando el método tópico. • El primer deber del filólogo era asegurar el sentido, primero por la lectura, y si no lo podía conseguir, debía descubrir la causa del texto, también eran llamados escrupulosos etimologistas.

40. La parte técnica de la gramática tenía por objeto la regularidad gramatical de los términos y de las locuciones; la exactitud de las conjugaciones, de las declinaciones; los barbarismos, los solecismos, la etimología, los derivados, las reglas de sintaxis, la prosodia, la ortografía, las inserciones, etc.

41. La parte metafísica de la gramática abarca todas las sutilezas, las finezas, las variedades del lenguaje, se une a la literatura, a las ciencias, a las artes, sigue el progreso y la decadencia de las costumbres y las instituciones, las revoluciones políticas y civiles, en una palabra todos los movimientos del espíritu humano.

42. Para interpretar bien la ley, habría que valorar el medio circunstancial en las que el legislador la concibió y redactó, por encima de su carácter personal y de motivos. • No puede haber una ley, sin un motivo, el motivo de manera general se funda sobre miras extensas, sabias y duraderas.

43. La gramática, la dialéctica, la retórica y la lógica guardan entre sí una unión íntima. Los matices del pensamiento, las florituras del lenguaje, las formas abstractas o simples pueden ser considerados como pertenecientes a una u otras de esas ciencias. De la retórica se extrae el arte de iniciar, dividir, refutar y definir a través del método hermágoreano (Hermágoras). De la dialéctica, el arte del intercambio de palabras, discutir, conversar, la idea de controversia y disputa, aplicada a todas las materias. La lógica ofrecía a los jurisconsultos de la antigüedad tres métodos: la síntesis, la diéresis (dividir un sujeto en género, especie, individuo…) y el análisis (arte de descomponer un sujeto en todas sus partes), de entre ellas escogían la que convenía mejor a la interpretación .

44. La ciencia que debe ser más familiar al intérprete es la filosofía moral y derecho natural, pues es la base y el complemento de todas las legislaciones positivas. Porque en ésta tiene el fin del conocimiento verdadero y bueno, es la parte que dispone a la mente al conocimiento de la verdad, lo que es justo, lo honesto, lo bello, así como la política y la economía que es útil.

45. El derecho natural, tenía especialmente por objeto lo que es justo, honesto y moralmente adecuado, de ahí la necesidad de apreciar todas las acciones humanas, de reconocer como normas de todas esas acciones el cumplimiento fiel de la voluntad de Dios, que ha creado el derecho natural. De ahí también las obligaciones y deberes del hombre hacia Dios, hacia sí mismo y hacía sus semejantes.

46. Otra consecuencia que resulta del derecho natural, es hacer reinar una igualdad perfecta en todas las relaciones con nuestros semejantes. • El derecho natural rechaza todo lo que podría herir a la equidad, ya por voluntad injusta del hombre, ya por rigurosidad del derecho.

47. Si la ley ofrece alguna oscuridad, y si es de tal manera que puede ser entendida en varios sentidos, vale más interpretar civilmente y conforme al derecho común y a la buena fe. • Estas materias anteriores, tenían por objeto preparar las mentes de los intérpretes, a fin que pueda descubrir el sentido de las leyes, es importante decir cómo debe aplicarse su mente.

48. Por ejemplo en materia de comercio el interprete debe entender que la rapidez de las transacciones y la buena fe es el alma del comercio, por ello. Muchos actos comerciales no pueden ser sometidos a formalidades ordinarias que provocarían restricciones innecesarias.

49. Del método general de interpretación, el autor (De Chassat) lo expresa en 8 pasos, con claridad y exactitud en los siguientes dos versos latinos:

50. Praemitto, o nociones generales o preliminares: • Consiste en asegurarse de la naturaleza y extensión de la materia, hacerla pasar por las clasificaciones de que sea susceptible, en reconocer la exactitud de los títulos, reconocer la justeza y la critica a la forma empleada por el legislador para manifestar su pensamiento.