DERECHO CIVIL I UNIVERSIDAD MARÍTIMA DE CHILE

1. DERECHO CIVIL IUNIVERSIDAD MARÍTIMA DE CHILE

2. SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO CIVIL • NOCIÓN PRELIMINAR • FUENTES DEL DERECHO CIVIL: 2.1.) LA LEY 2.2.) LA COSTUMBRE 2.3.) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CIVIL 3) ROL DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO CIVIL

3. 4) ESTUDIO DE LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO CIVIL a) Promulgación y publicación de la ley civil b) Interpretación de la ley c) Lagunas del derecho y su integración d) Efectos de la ley e) Derogación de la ley

4. 1) NOCIÓN PRELIMINAR • Existen diversos Grupos o Sistemas Jurídicos Contemporáneos: 1.- Grupo de los Derechos Orientales. Destacan aquí el Derecho musulmán, el hindú y el chino, cada uno con características propias, pero con un denominador común: INFLUENCIA MORAL Y RELIGIOSA. 2.- Grupo de las Democracias Populares. Se trata fundamentalmente de países que tuvieron en mayor o menor medida un régimen socialista marxista. La tarea primordial es hacer cesar la “explotación del hombre por el hombre, para lo cual hay que suprimir, ante todo, la propiedad privada de los medios de producción y hacer de ellos un propiedad colectiva.

5. En este sistema jurídico el Derecho Civil se comprime y el Derecho Administrativo se ensancha, dando escasa posibilidad al desarrollo de derechos privados. Cabe mencionar, eso sí, que en algunos países socialistas como Polonia, Hungría, las leyes reconocen cierta propiedad privada de la tierra.

6. 3) Grupo Occidental. Las legislaciones de este sistema ostentan como notas comunes una inspiración relativamente liberal, o de un moderado socialismo estadual. La moral cristiana y su filosofía están presente en los derechos del individuo especialmente. Destacan dentro de este sistema: a) Sistema legal; b) Sistema anglosajón o angloamericano; y, c) Sistema de los países escandinavos.

7. Sistema Legal: la fuente primordial de este sistema es la LEY ESCRITA PROMULGADA POR LA AUTORIDAD PÚBLICA. El poder judicial se limita a aplicar la ley. Dentro de este sistema existen dos tendencias principales: la germánica y la francesa. SIMILITUDES: (1) Ambas están influidas profundamente por el Derecho Romano; (2) el Derecho Francés, además, en determinado momento, recibió elementos de las costumbre germánicas.

8. DIFERENCIAS: (1) DºGº da mayor importancia a la costumbre; (2) los juristas alemanes dan un trato más científico al derecho; (3) existe una tendencia “estatista” o socializadora de la legislación alemana en contraste con el Derecho Francés y el anglosajón, que son más individualistas. Principales Códigos Civiles en este sistema occidental legal: Francés, Alemán, Suizo, Italiano.

9. b)Sistema Anglosajón o Angloamericano: Rige en Inglaterra y Estados Unidos de Norteamérica. En Inglaterra se caracteriza por la ausencia de Códigos. Se integra su sistema por: 1) common-law: se forma a base del caso sometido a conocimiento del juez (case law), que desprende la norma para regularlo de la naturaleza de las cosas. Este derecho derivado de las decisiones judiciales tiende a obligar para los nuevos casos análogos que se presenten. El derecho LO HACE EL JUEZ. 2) equity: la equidad concebida como la justicia del caso concreto, corrige las reglas del common-law cuando éstas resultan inadecuadas.

10. 3) statute law:conjunto de leyes dictadas por el rey y el Parlamento o por autoridad en quien éste delegala facultad de legislar. Prevalese sobre el common-law y la equity. Actualmente, la legislación va en aumento. En Estados Unidos de Norteamérica el sistema de leyes escritas es cada vez mayor y en muchos Estados rigen no sólo Códigos Penales y Leyes de Procedimiento, sino también Códigos Civiles. Cuando no hay leyes rige el common-law.

11. c) Sistema de los países escandinavos: se trata de códigos concretos y antiguos. Sin embargo, tienen leyes avanzadas en Derecho de Familia. En materia de obligaciones la costumbre tiene un papel importante. En algunas materias, Suecia, Noruega y Dinamarca han adoptado leyes uniformes.

12. 2) FUENTES DEL DERECHO CIVIL 2.1.) LA LEY • Noción Preliminar. Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurídicas son los hechos de los cuales éstas derivan, surgen o nacen. La expresión se toma a lo menos en dos sentidos: - fuentes de producción del derecho: éstas a su vez pueden ser materiales o formales. Se llaman materiales o sustanciales los factores que determinan la generación de las normas jurídicas: la conciencia del pueblo, necesidades económicas, sentimientos éticos o ideales.

13. Las formales se entienden: (a) autoridades o sujetos que crean normas jurídicas (Poder Legislativo, Pdte. República, Municipalidades, etc); (b) los medios o los actos por los cuales se establecen las normas, como leyes, reglamentos, ordenanzas, costumbres. - fuentes de cognición o de conocimiento: los documentos que contienen o hacen conocer normas: un código, un reglamento, una recopilación de costumbres normativas.

14. II) Concepción de la ley como fuente del derecho. En sentido riguroso y técnico, la ley es la norma jurídica emanada del Poder Legistativo. De acuerdo con los elementos que la componen, (a) Ley en sentido formal es el acto del Poder Legislativo que no contiene una norma jurídica, aunque el procedimiento de su generación es el mismo de la ley en sentido riguroso. (b) Ley en sentido puramente material o sustancial es la misma norma jurídica, o sea, un mandato general y abstracto dictado por un poder público diferente del Legislativo (Pº ejecutivo, municipalidad, etc.). Ejemplo: ley, ordenanza municipal.

15. Situación nacional: las distinciones entre ley formal y material son sólo doctrinarias y prestan utilidad para precisar conceptos, mas no aparecen registradas en el ordenamiento jurídico positivo chileno.

16. III) Definición del Código Civil. Crítica. • Artº 1: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita en la constitución, manda, prohíbe o permite”. El Código pone de relieve que lo decisivo para calificar un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida.

17. Crítica desfavorable: • Parece decir que si manda, prohíbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitución y NO por ser la declaración de la voluntad soberana. • No da la definición una idea clara del objeto de la ley; sin embargo, se responde que el objeto de la ley, el bien común, es obvio, por lo que está de más mencionarlo en el Código. • No da la idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace la de Santo Tomás de Aquino cuando expresa que es “la orden de la razón”; se responde a la crítica señalando que sí se trata de una orden al decir que la ley manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana precisamente de la razón, lo que es lógico, pues no puede suponerse otra cosa en la declaración de los legisladores. No se puede pensar que los legisladores hagan declaraciones irracionales.

18. (4) Los términos de la definición dan espacio a actos que pueden ser perfectamente declaraciones de la voluntad soberana sin ser normas jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede en una definición, que tiene un criterio práctico, por cuanto engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su entidad exijan la aprobación de soberanía.

19. Requisitos: externos e internos. (1) externos, permiten a los ciudadanos cerciorarse si las norma que se les presenta es en realidad ley o no: (a) declaración de la voluntad soberana, la que reside esencialmente en la nación, la que delega su ejercicio fundamentalmente en el PºLº (CN y PR, arts. 62 a 72). (b) manifestación de ella en la forma prescrita por la Constitución. (i) Para algunos esta idea comprende la declaración de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad de leyes que infringen las disposiciones constitucionales de fondo (garantías derecho personas) como de forma (referidas a la gestación de la ley).

20. (ii) Otros dicen que si no se ha cumplido con formas de gestación, no hay ley y, en consecuencia, no puede haber inconstitucionalidad, situación que quedaría reservada sólo para la otra hipótesis. (2) internos, miran al contenido de la norma, a la sustancia de la ley; en definitiva, se refiere a la norma que contiene. Aclaración: toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato “como que es una declaración de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia y no se concibe voluntad sin acción y voluntad soberana sin mandato” (L. Claro Solar). Sin embargo, las leyes contienen mandatos de diversa especie:

21. 2.1. LEYES IMPERATIVAS: son las que mandan a hacer algo, como las que ordenan pagar impuestos. 2.2. LEYES PROHIBITIVAS: son las que mandan no hacer algo, las que impiden hacer algo, como las leyes penales. 2.3. LEYES PERMISIVAS: son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto determinada facultad

22. 2.2.) LA COSTUMBRE. • Concepto y elementos. La concepción dominante, de origen romano-canónico, entiende por costumbre la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Elementos externos: (a) generalidad: repetición de los actos por la gran mayoría de los componentes del grupo o núcleo social constancia, como los habitantes de un país o de una ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios de la toda la República. (b) constancia: la repetición del acto es constante cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.

23. (c) uniformidad: consiste en la repetición de los actos que traducen el acatamiento a un mismo principio general o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales. Lo que cuenta es la igualdad de su significado. Elemento interno: Se trata de un elementos psicológico o espiritual, que consiste en la convicción de cumplir un imperativo o necesidad jurídica, es decir, que los que realizan los actos lo hagan movidos por la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad eludible de derecho y no por mera voluntad espontánea.

24. II) Costumbre y Usos. La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurídica, se contrapone a los usos propiamente dichos, denominados también individuales, contractuales, negociales o prácticas o usos de negocios. Los usos son prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la convicción de obedecer un imperativo jurídico (elemento interno de la costumbre). Lo anterior, no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.

25. Los usos individuales desempeñan diversas funciones: • usos interpretativos, sirven para aclarar o interpretar la voluntad contractual. A estos se refiere el Código Civil, por ejemplo, al señalar que las cláusulas de un contrato podrán interpretarse por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas de otro contrato celebrados entre ellas y sobre la misma materia (art. 1564).

26. Usos integrativos o supletivos, que se sirven para integrar o completar la voluntad contractual que no se ha pronunciado sobre un punto determinado. El Código se refiere a éste en los art. 1546 y el inc. 2º del art. 1563. Ahora bien, los usos contractuales son obligatorios por sí mismos en virtud del contrato con el cual la ley los relaciona; no constituyen por sí mismos una fuente de normas, al contrario de lo que ocurre con la costumbre verdadera o uso normativo. Como la costumbre según el Código Civil chileno constituye derecho (art. 2º), norma jurídica, en los casos en que la ley se remite a ella, resulta que la infracción por el juez de esa costumbre es causal de recurso de casación en el fondo; pero no la violación de los usos contractuales, que no son normas jurídicas, reglas generales de obligatoriedad.

27. Sin embargo, si se llega a estimar que la ley del contrato, es decir, lo establecido por las partes, es susceptible de recurso de casación, la prescindencia o errónea aplicación por el juez de un uso contractual que fijara la ley del contrato, podría servir de base a dicho recurso. III) Clasificación. Se admiten diversas clasificaciones, según el factor que se tome: • Si se toma de base el factor territorial en que impera, puede dividirse en GENERAL (la que rige en todo el territorio de la República) y LOCAL (la que se observa en un determinado lugar.

28. 2. De acuerdo al país en que se practique, la costumbre es NACIONAL o EXTRANJERA. 3. Según su relación con la LEY, la costumbre es: 3.1. contra ley o contra legem, introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea (a) proclamando su inobservancia, ya sea (b) imponiendo una costumbre diferente de la establecida en la ley. En ambos casos conduce al desuso de la norma legislativa. 3.2. fuera de la ley o praeter legem, es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley. 3.3. según ley o secundum legem, es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de llamarla la propia ley a regir una materia dada. También suele llamarse de esta forma a los usos en conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.

29. Destacamos que en relación con las distintas ramas del derecho: en materia de derecho mercantil y derecho internacional público, la costumbre rige con mucho imperio, constituyéndose en una importante fuente; en materia penal no tiene aplicación, en atención a que el delito y la pena deben estar establecidos en la ley; en materia de derecho civil la mayoría de los autores y legislaciones le reconocen escasa importancia, pues es el PºLº, principalmente, el llamado a crear derecho. Esta última afirmación se critica, pues las codificaciones modernas han reaccionado y dan a la costumbre como norma supletoria de la ley una expresa consagración. En la actualidad, en general, en las legislaciones la tendencia es favorable al imperio de la costumbre como una norma supletoria de la ley, o cuando ésta la llama a regir en casos específicos.

30. IV) Valor y Fuerza Obligatoria de la costumbre en nuestro Derecho Civil y Comercial. Nuestro Código Civil establece que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. (art. 2º) Es decir, no es norma jurídica, no tiene fuerza de ley, dado que tal acepción está tomada la palabra derecho; sin embargo, de acuerdo con la última parte del art., la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a ella. En consecuencia, podemos decir que nuestro legislador reconoce la costumbre “según ley”.

31. Nuestro Código consideró la norma consuetudinaria, por cuanto se dio cuenta que la legislación, por más general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Existen numerosos casos en que la ley se remite a la costumbre: • si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de un predio rústico, se observará la costumbre del departamento (art. 1986). • reparaciones “locativas”, entre otras, las que según la costumbre del país son de cargo del arrendatario (inc 2º, art. 1940). • la remuneración del mandatario es determinada por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).

32. Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (art. 4º). Se debe tener presente, que en el art. 6º se refiere a los usos contractuales, también llamados costumbres mercantiles, que sirven para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. La doctrina nacional concluye que estas costumbres mercantiles interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el Código de Comercio para las costumbres mercantiles normativas.

33. V) Prueba de la Costumbre. La costumbre normativa (que es norma jurídica), en los casos en que la ley llama a regir, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable, a diferencia del derecho comercial, donde existe un criterio más restrictivo (art. 5º CºCo)

34. VI) Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil. (1) La CM rige en el silencio de la ley; la CC, sólo cuando la ley se remite a ella. (2) El CºCivil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; el CºCo sí, en su art. 4º, el que dice: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. (3) El CC no determina los medios por los que puede probarse la costumbre; de modo que pueden emplearse todos los medio que el Derecho establece. El CºCo, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre: 1ºporun testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2º Por tres escrituras públicas, anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba” (art. 5º).