Eugenio Rivera Urrutia Profesor Visitante CIDE Consultor Unidad Industrial CEPAL/México

1. CEPAL – COPROCOM -IDRCCURSO INTERNACIONAL SOBRE ASPECTOS ECONOMICOS Y LEGALES DE LA COMPETENCIASan José, Costa Rica 5.6.2003PROBLEMAS INSTITUCIONALES DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA Eugenio Rivera Urrutia Profesor Visitante CIDE Consultor Unidad Industrial CEPAL/México

2. Índice • Modelos analiticos para el tratamiento de la institucionalidad • Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia. • Institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: los casos de los EEUU y Gran Bretaña • Los modelos de articulación entre institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia. • Problemas del diseño de la institucionalidad de protección de la competencia • Captura e independencia del regulador

3. Modelos analíticos para el tratamiento de la institucionalidad • La perspectiva de Levy y Spiller • La perspectiva de Joan Prats

4. Modelos analíticos para el tratamiento de la institucionalidad: la perspectiva de Levy y Spiller • Características de los servicios de utilidad pública (Utilities) • Sus servicios tienen importantes economías de escala y alcance • Activos específicos (Costos hundidos) • Largo número de usuarios: coinciden con la población electoral • (Implica que la política tarifaria siempre tendrá un componente político) • Ello se acentúa si los propietarios son extranjeros.

5. Modelos analíticos para el tratamiento de la institucionalidad: la perspectiva de Levy y Spiller • La combinación de grandes inversiones en activos durables y específicos y fuerte politización implica que las “Utilities” están particularmente expuestas a una expropiación administrativa de sus vastas quasi rentas. • Vía fijación de tarifas bajo los costos medios de largo plazo • Otros requerimientos • La respuesta de las “Utilities”: limitar la exposición • Generar condiciones para asegurar el compromiso de la institucionalidad pública: el desafío regulatorio

6. La construcción de procesos regulatorio e instituciones estables: el modelo analítico de Prats • La regulación como un problema de diseño • La estructura de “Governance” (EG) • Incorpora los mecanismos que la sociedad utiliza para limitar el marco discrecional de los reguladores y resolver los conflictos que dichas limitaciones generan • La estructura de incentivos regulatorios (EIR) • Incorpora las reglas que determinan la fijación de tarifas, los subsidios, la competencia y la entrada y lainterconexión

7. La construcción de procesos regulatorios/ competitivos e instituciones estables • Si bien la EIR afecta el desempeño, su impacto pleno depende de la EG • La elección respecto de la EG está determinada por la dotación (Endowment) institucional (DI) que determina la forma y severidad de los problemas regulatorios y el rango de opciones • La elección respecto de la EIR está determinada por DI y por las formas de EG insertas en el sistema regulatorio

8. La construcción de procesos regulatorio e instituciones estables • Los elementos de la dotación institucional • Las instituciones ejecutivas y legislativas (Mecanismos formales para designar legisladores y tomadores de decisión, para hacer e implementar leyes y regulaciones y para determinar las relaciones entre las dos instituciones) • Las instituciones judiciales (Los mecanismos formales para designar jueces y para resolver disputas entre privados y el Estado) • Costumbre y otras normas informales, pero de amplia aceptación que de manera tácita restringen las acciones de los individuos y las instituciones • El carácter de los intereses sociales en conflicto dentro de la sociedad y la relación de fuerzas entre ellos, incluyendo el rol de la ideología • Las capacidades administrativas del país.

9. Los actores de la regulación • Como operacionalizar los conceptos de Gobierno y sector privado, Joan Prats ha propuesto concebir dicha relación como conformada por 3 actores • Los legisladores (que en nuestro caso incluiría tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo en su dimensión de colegislador) por la que debe entenderse la coalición legislativa que origina la regulación como las coaliciones sucesivas que tienen el poder de modificarlas) • Los administradores, que son los directivos y funcionarios ejecutivos con participación directa o relevante en la toma de decisiones concernientes al marco regulador; y • Los diversos grupos de interesados en la elaboración y forma de aplicación de la regulación, en tanto que perceptores de las cargas y beneficios derivados de la intervención reguladora.

10. Marco institucional • El intercambio o transacción entre los actores de todo el régimen regulador se produce en un marco institucional determinado (el orden o sistema político constitucional, formal e informal) el cual constituye el marco de constricciones e incentivos en el que los actores calculan sus intereses y formulan sus preferencias. • Entornos institucionales (macro) y • Los arreglos institucionales u organizativos (micro) fruto de los acuerdos entre un grupo de actores determinados.

11. Costos de transacción y regulación • La operación de los sistemas regulatorios está determinado por los costes de transacción que implican para los diferentes actores del sistema. Cuatro costes principales que determinan los contenidos del marco regulatorio y la forma en que se garantiza su cumplimiento: • El coste de tiempo y del esfuerzo requeridos para alcanzar el acuerdo sobre el marco regulador y para que los grupos de interés participen en el proceso de implementación o administración de dicho marco; • Los costes y beneficios derivados de la durabilidad de los procesos legislativos, que implica que una legislatura posterior puede modificar la decisión del legislador originarios. Estos últimos no pueden eliminar del todo este coste, pero si pueden reducirlo incrementando el coste que los legisladores subsecuentes tendrán que pagar por cambiar la regulación; • El coste de transacción que deriva del problema de la agencia, que se produce pues el legislador originario (principal) no puede garantizar que su agente administrativo aplicará la regulación del modo acordado en el compromiso regulador originario entre los legisladores y los diferentes grupos de interés y, finalmente; • El coste originado por la incertidumbre que genera la dificultad de calcular los beneficios y costes privados asociados a una decisión reguladora en el momento de producirse ésta.

12. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia. • El proceso de privatización de las empresas públicas de servicios ha planteado la pregunta respecto de la forma de organizar las nuevas funciones regulatorias y de promoción de la competencia del Estado. • En los distintos países se han venido ensayando diferentes modalidades, no obstante en el debate se propone un modelo como el siguiente: • Entidades autónomas respecto del Gobierno, • Autoridades designadas por el Ejecutivo pero sujetas a ratificación por parte del Congreso • Designación por períodos determinados sólo removibles por causales específicas, graves y de acuerdo con un procedimiento • Presupuesto propio e independiente.

13. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia • La lógica de la propuesta • El rol regulador del Estado está destinado a posibilitar una operación eficiente y competitiva de los mercados, siendo el objetivo fundamental en este campo que el sistema económico opere a su máximo potencial, en términos de producción, calidad de servicios, inversiones, progreso tecnológico y protección del medio ambiente. • Se trata en consecuencia de un problema eminentemente técnico donde la política aparece como un elemento distorsionador. En tal sentido, la buena regulación presupone que el regulador está protegido de los “objetivos de corto plazo del Gobierno de turno”. De lo contrario, el interés privado quedaexpuesto a abusos por parte del Estado. • En consecuencia, se requiere una instancia independiente del Gobierno y del interés privado que pueda arbitrar y resolver los conflictos. • Siendo la regulación un problema de asignación eficiente de recursos, es el criterio técnico el que permite resolverlos de manera ecuánime y eficiente. Por ello, el problema básico en la designación de las autoridades reguladoras es que cuenten con las calificaciones técnicas más altas.

14. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia • Se propone distinguir entre dos tipos de instituciones reguladoras. No realizar esta distinción puede llevar a la discrecionalidad excesiva, la potencial arbitrariedad y la pérdida de legitimación social de las instituciones públicas. • Las instituciones que tienen la autoridad para definir políticas y tomar decisiones que modifican las reglas del juego (Poder Ejecutivo y Legislativo). Éstas se relacionan con las funciones normativas, es decir las que se refieren a la discusión y decisión en torno a la definición del bien común, del deber ser, y de los grandes valores y objetivos sociales y los modos de alcanzarlos y mantenerlos en vigencia las que incluyen el concepto de instituciones encargadas de la definición de políticas, normas e instrumentos de intervención pública. • El segundo tipo de instituciones disponen de la autoridad delegada para ejecutar políticas preestablecidas y hacer cumplir las reglas del juego vigentes (organismos reguladores técnicos). Se relacionan con la administración e implementación de los instrumentos de intervención pública, y con la fiscalización del cumplimiento de la normativa por parte de las entidades obligadas por ésta. Estas son denominadas Administradoras de instrumentos reguladores y fiscalización.

15. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia • Pese a su carácter razonable el enfoque plantea algunos temas que es necesario profundizar. • En primer lugar, la idea de que el objetivo fundamental de las agencias reguladoras está limitado a una función técnica de maximización supone como dado la valorización de los diferentes objetivos. No obstante, la valorización de los objetivos, su prioridad y los procesos que permiten definir la relevancia que se le asigna a la maximización de la producción, la calidad de servicio o el tema ambiental son parte fundamentales de la llamada aplicación de la política regulatoria. • La toma de decisiones respecto de estas definiciones no se agota en el proceso legislativo cuando se formulan las normas y políticas generales sino que culminan en la fase de aplicación de las normas regulatorias. • En el caso de los procesos tarifarios, por ejemplo, el problema que enfrentan las entidades reguladoras es traducir los criterios legales en fórmulas tarifarias específicas. En condiciones de incertidumbre, de asimetrías de información que dificultan la determinación de la tarifa óptima, el problema fundamental es de naturaleza procedimental de manera de asegurar las condiciones que permiten la expresión de los diversos intereses afectados en un proceso público de determinación de la tarifa en los marcos que define la ley.

16. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia • El modelo plantea la pregunta respecto de la posibilidad de separar la aplicación de la regulación de la dimensión política. • Si bajo el concepto de dimensión política se entienden “objetivos de corto plazo del Gobierno de turno” parece razonable y adecuado propugnar esta separación • Si bajo el concepto se alude, por el contrario, a”la definición del bien común, del deber ser, y de los grandes valores y objetivos sociales y los modos de alcanzarlos” el tema resulta más discutible. • El carácter presuntamente técnico de la aplicación de la regulación o de la ley de competencia se replantea en este contexto. • Cabe preguntarse si la crítica de Stigler respecto de la captura del regulador independiente estadounidense ha perdido vigencia, o que sentido tiene que en la FCC o en FTC no pueden haber más de tres personas de un partido político, pero todas tienen orientaciones políticas precisas.

17. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia • Sobre esta base es posible replantear el problema: • tanto la regulación como la política de competencia constituyen objetos de alta complejidad y en consecuencia la alta preparación técnica de sus funcionarios es un imperativo. • Los altos niveles de inversión requeridos, en particular de aquellos sectores antes regulados y actualmente en transición a la competencia, hace indispensable que la decisión esté sujeta a normas estables y a los objetivos de largo plazo. • Al mismo tiempo, parece indispensable que se reflejen las opciones políticas básicas: ¿Cómo resolver sino la pregunta respecto a que tanta competencia es posible en telecom en este momento? • No se trata en consecuencia de erigir un muro de contención que proteja al regulador o a la entidad de competencia de lo político, más bien de crear los mecanismos que aseguren una plena participación de los afectados permitiendo así la operación transparente de los procesos de definición del interés público y, en ese contexto, respetando los legítimos intereses privados con estricta sujeción a la ley. De esta forma, se limita la influencia de intereses espúreos y se generan las adecuadas garantías para los inversionistas lo que permite reducir la prima de riesgo y con ello el costo de la prestación de servicios a los usuarios.

18. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia • El problema en los países menos desarrollados, no es tanto la falta de independencia de los organismos reguladores sino la falta de representación política requerida para ser efectivos. El problema del enfoque político predominante en algunos países, sigue señalando, no es el proceso deliberativo en sí mismo, sino la baja participación. Existe poco debate y no están disponibles foros estructurados donde las partes interesadas pueden intercambiar información e involucrarse en procesos de negociación y mediación. En tal sentido, no existen estructuras que permiten a la empresa regulada defender la necesidad de un aumento de tarifas ni que ayuden a los usuarios a entender la vinculación entre tarifas y calidad de los servicios. Es por ello que resulta esencial abrir los procesos regulatorios asegurando el flujo de información amplia para todos los actores del proceso (Churchill)

19. Institucionalidad política e institucionalidad de la competencia • ¿Qué tan autónomas deben ser en consecuencia las entidades reguladoras y de promoción de la competencia? • Si la política regulatoria y la política de competencia forman parte de la política pública ¿cómo se compatibiliza la autonomía de ambas dimensiones con asegurar la coherencia de la política pública?

20. Institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: los casos de los EEUU y Gran Bretaña • Monopolios privados • El sistema de Comisiones Reguladoras • Autoridades designadas por el presidente, ratificadas por el Congreso, permanecen por tiempos prolongados y disfrutan de independencia • La concepción básica es que deben poder tomar decisiones en nombre del interés público pero sin interferencia de las autoridades gubernmentales. • El problema de la captura del regulador

21. Institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: los casos de los EEUU y Gran Bretaña • El sistema de protección de la competencia • La Federal Trade Commission (1914) • Comisión de 5 miembros • Designados por el presidente de forma escalonada. • Emite regulaciones obligatorias • Economistas participan en una mayor proporción que en la AD • The Antitrust Division del Departamento de Justicia • Dirigida “Assistant Attorney General” • emite orientaciones no obligatorias • Puede desarrollar acciones civiles y criminales • Las Cortes Federales de Justicia

22. Institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: los casos de los EEUU y Gran Bretaña • Empresas públicas • La construcción de un marco regulatorio y de la nueva institucionalidad • La privatización: de empresas públicas a monopolios privados • La creación de las instituciones reguladoras: • OFTEL 1984 • OFGAS 1986 • OFWAT 1989 • OFFER 1990

23. Institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: los casos de los EEUU y Gran Bretaña • Las agencias reguladoras • Objetivo: contrarrestar los efectos perniciosos de los monopolios y promover la competencia en su sector Secretario de Estado Industria y Comercio Otorgar y quitar licencias Director General de Tele comunicaciones Exigir condiciones de la licencia Modificar las condiciones en común acuerdo con concesionaria o con MMC Fijación de tarifas Promoción de competencia OFTEL

24. Institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: los casos de los EEUU y Gran Bretaña • The Monopolies and Mergers Commission (1948): • Investigar prácticas monopólicas y restrictivas pero sin sanciones. En 1965 se expandió su competencia para cubrir fusiones (Mergers) • Presidente (tiempo completo), Deputy (3/4 tiempo) 27 Comisionados (tiempo parcial)(Se trata de notables, incluyen empresarios, académicos, y funcionarios públicos) • The Office of Fair Trading (1973) • Agencia reguladora de la competencia que combina funciones de la FCC y la Antitrust Divisíon • Dirigida por el Director General de “Fair Trading” quién dispone de una gran autoridad, pero cuya aplicación depende de la persona designada • Mantener la vigilancia de las actividades comerciales que le permitan identificar situaciones monopólicas o prácticas anticompetitivas • Incluye una división encargada de temas de política de competencia y otra de asuntos del consumidor

25. La institucionalidad de defensa de la competencia en algunos países

26. Los modelos de articulación entre institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: el caso de Nueva Zelandia • Commerce Act 1986 • “Light handed regulation” La regulación está estructurada a partir de la política de competencia con atribuciones sobre todas las áreas de la economía. • No existen reguladores sectoriales, dichas funciones recaen en la “Commerce Commission” • La comisión es formalmente independiente tanto del Poder Ejecutivo como del Legislativo. La integran entre 3 y 5 miembros designados por el Gobernador General (rep. del Commonwealth), decisión que en la práctica corresponde al gobierno. Los comisionados son designados de acuerdo con sus conocimientos. • El presupuesto es definido directamente por el Parlamento. • La comisión debe “prestar atención a las políticas económicas del Gobierno comunicados transmitidos de tiempo en tiempo por el ministro de desarrollo económico”

27. Los modelos de articulación entre institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: el caso de Nueva Zelandia • Funciones de la Comisión • Autorizar contratos, arreglos y acuerdos en materia de prácticas restrictivas al comercio (Parte II de la ley) • Autorizar adquisiciones cuando no crean o consolidadn posiciones dominantes (Parte III de la ley) • Corresponde a la Comisión fijar precios de bienes y servicios que de acuerdo con el Gobierno requieran control de precios (Parte IV de la ley) • Realizar investigaciones sobre los distintos temas • Ejercer como procurador frente a las Cortes de Justicia frente a violaciones a las leyes de la Ley d Comercio

28. Los modelos de articulación entre institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: el caso de Nueva Zelandia • La reforma de la Ley de Telecomunicaciones del 2001 • Incorporación de regulaciones específicas desde el punto de vista sectorial al incluir los conceptos siguientes: • “specified services” : los proveedores de estos servicios deberán mantener una serie de condiciones técnicas para asegurar condiciones de acceso oportunas y no discriminatorias. • “designated services” : los proveedores deben estos servicios deben mantener reglas de tarificación clara al prestar los servicios de acceso. Entre estos servicios se cuentan (i) interconección con la red fija de Telecom; (ii) interconexión con las redes fijas de otros operadores; (iii) reventa de servicios al detalle; (iv) portabilidad del número; (v) preselección de los operadores móviles en la red fija de Telecom.

29. Los modelos de articulación entre institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia: el caso de Nueva Zelandia • La reforma de la Ley de Telecomunicaciones del 2001 • Reforma de la institucionalidad reguladora • Incorporación de un comisionado de telecomunicaciones en el seno de la comisión con las siguientes funciones: (i) resolver las controversias sobre accesos; (ii) hacer recomendaciones al Ministro de Comunicaciones para nuevas designaciones o especificaciones; (iii) monitorear la ejecución de las obligaciones de la “Kiwi Share” • El comisionado de telecomunicaciones es un especialista, que dispone de un equipo de especialista. En la toma de decisiones respecto los servicios designados o respecto a la asignación de los costos del servicios universal así como al preparar proposiciones al Ministro sobre modificación de la lista de servicios designados y/o especificados el comisionado de telecomunicaciones debe estar acompañado con la visión de dos otros comisionado. En relación con este último aspecto, el Ministro sólo puede aceptar o rechazar la lista propuesta. • Contra las decisiones del la Comisión se puede apelar ante la Alta Corte de Justicia pero sólo en materias legales y no en aspecto fácticos.

30. Los desafíos regulatorios • La débil institucionalidad estatal • Instituciones creadas con otros fines • Inexistencia de memoria institucional • Inexistencia de entidades reguladoras • Crisis fiscal y debilitamiento del Estado • La corrupción de los poderes del Estado

31. Los desafíos regulatorios • Las multinacionales • Organización supranacional • Captura Técnica • Escasez de RRHH calificados • La debilidad de las universidades • Inexistencia de estudios sobre modelos y procesos tarifarios • Falta de programas de formación de reguladores

32. El conflicto público – privado como un escenario que debilita la regulación:La amenaza de la expropiación regulatoria debilita la capacidad regulatoria La nacionalización El populismo y la fijación de precios con fines políticos Las asimetrías de información. Los desafíos regulatorios

33. Desafíos regulatorios • La relación entre privatización de monopolios integrados y la emergencia de "fallas" de mercado • La diversificación de la oferta y la generación de economías de ámbito como nueva vía de la renta monopólica asociadas a las economías de tamaño.

34. El rol de la regulación • Escenario 1: Monopolio • Simular un mercado competitivo, fijando tarifas capaces de incentivar a las empresas a un esfuerzo sostenido por elevar la productividad y calidad de los servicios asegurando niveles razonables de rentabilidad y de precios de servicios a usuarios. • Escenario 2: Competencia • Se agrega la necesidad de evaluar el impacto de la fijación tarifaria en el desarrollo de la competencia

35. Los modelos de articulación entre la institucionalidad regulatoria y de promoción de competencia • La opción por la comisión de la competencia (Nueva Zelandia) • La distribución de las competencias. • El modelo de conflictos.

36. Captura e independencia del regulador • Un modelo intermedio: independencia financiera, estabilidad, sujeto a la confianza de la autoridad política pero ingreso y salida sujeta a procedimientos y fundamentos.

37. La organización de la institucionalidad reguladora • Entidades sectoriales o multisectoriales • Entidades multipersonales o unipersonales • El problema del financiamiento

38. Bibliografía • Armstrong, Mark, Cowan, Simon y Vickers, John (1994) Regulatory Reform: Economic Analysis and British Experience. The MIT Press • Churchill, Anthony (1996) “Regulating the Power Sector” en Claudio Frischtak (ed) Regulatory Policies and Reform: a Comparative Perspective • Doern, Bruce y Wilks, Stephen (1996) Comparative Competition Policy. National Institutios in a Global Market, Clarendon Press, Oxford • Gerardin, Damien y Kerf, Michel (2003), Controlling Market Power in Telecommunications. Antitrust vs Sector – specific Regulation, Oxford University Press • Levy, Brian y Spiller, Pablo (1996) Regulations, Institutions and Commitment. Comparative Studies of Telecommunications, Cambridge University Press • Prats, Joan (1998) La construcción institucional de las capacidades regulatorias. Un tema clave de la nueva agenda del desarrollo, Instituciones y Desarrollo, N° 1 • Rivera, Eugenio (2000)Problemas de competencia y regulación en Chile. Los desafíos del fortalecimiento de la institucionalidad y el marco regulatorio de servicios de utilidad pública, en Cepal, La política fiscal en Ámérica Latina • Rivera, Eugenio (2000), “Competencia y regulación de los servicios de utilidad pública en Chile: una perspectiva institucional en Oscar Muñoz, El Estado y el sector privado, Dolmen