5510 SAYILI KANUNLA İŞVERENE GETİRİLEN YÜKÜMLÜLÜKLER VE BANKA SANDIKLARININ KURUMA DEVRİ

1. 5510 SAYILI KANUNLA İŞVERENE GETİRİLEN YÜKÜMLÜLÜKLER VE BANKA SANDIKLARININ KURUMA DEVRİ

2. YÜKÜMLÜLÜKLER • 5510 sayılı Kanunla işverenlerin Sosyal Sigortalar Hukukuna ilişkin olarak bir çok yükümlülüklerinde önemli değişiklikler oldu • Ama en fazla değişiklik herhalde bankalar hakkında yapıldı • Gerçekten, bankalar bir “işveren” olarak zaten tüm işverenlere ilişkin değişikliklerden etkilendiler. • Fakat bunun dışında ayrıca sosyal güvenlik alanında adeta bir “KAYIT DIŞILIĞIDENETLEYİCİ” kuruma dönüştürüldüler

3. YÜKÜMLÜLÜKLER • Neler getirildi? • Kayıt dışılığı önlemek için bankalara bankacılık işlemleri sırasında bilgi toplama ve sigortalılığın kontrolü (m.8/VII), • Kuruma sigortalılarla ilgili bilgi ve belge verme (100), • Bankalarla iş yapan işverenlerin sigorta primlerini ödeyip ödemediklerini denetleme ve ödenmeyen primleri hak edişlerde kesme (m.90), • yükümlüğü getirildi.

4. KAYIT DIŞILIĞI ÖNLEMEYE YÖNELİK KONTROL YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Bilindiği gibi kayıt dışılık ülkemizin en önemli sorunlarından biridir • Kayıt dışılık Kurumun aktüeryal dengesini bozacak büyüklüğe ulaşmıştır • İşte Kurum kayıt dışılığı önlemek için bankalara getirdiği en önemli yükümlülüklerden biri de kişilerden bankacılık işlemleri sırasında bazı bilgiler istenmesine ilişkin yükümlülüktür

5. KAYIT DIŞILIĞI ÖNLEMEYE YÖNELİK KONTROL YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Kanuna göre; … bankalar, • Kurumca sağlanacak elektronik altyapıdan yararlanmak suretiyle, • Kurumca belirlenecek işlemlerde, • işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek vesigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri, • Kuruma bildirmekle • yükümlüdürler.

6. KAYIT DIŞILIĞI ÖNLEMEYE YÖNELİK KONTROL YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Kanunda bu maddenin uygulanmasına ilişkin esasların Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. • Konu Yönetmelikte Kanundaki aynı maddeye yer verilmek suretiyle düzenlenmiştir (!) • Yönetmelikte ayrıca “Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasların tebliğle düzenleneceği belirtilmiştir • Nihayet konu “5510 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin Yedinci Fıkrasının Uygulanması Hakkında Tebliğ”de düzenlenmiştir • Bu husus da tartışılabilir bir sonuç yaratmıştır. • Kanun hükmünün Yönetmelikte yer alması “düzenleme” sayılabilir mi?!!!

7. SİGORTALILARDAN BİLGİ TOPLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Tebliğe göre, • ilk defa mevduat hesabı açtırılması, • tüm kredi taleplerinin sonuçlandırılması, • kredi kartı ve çek karnesi verilmesinde, • başvuru sahibinden “MESLEK BİLGİLERİ” ve “ÇALIŞILAN YERİN UNVANI VE AÇIK ADRESİ” bilgileri alınır. • Bu bilgiler; • manuel olarak yapılan işlemlerde formlara eklenir, • internet işlemlerinde de zorunlu alan olarak, yer alır

8. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Belirtelim ki, Danıştay 8. ve 100. maddeye ilişkin esasların Yönetmelik yerine tebliğle düzenlenmesini normlar hiyerarşisine aykırı bulmuş ve yürütmeyi durdurma kararı vermiştir (Danıştay 10. Dairesi, 2.2.2009, E. 2008/9707) • Bizce 100. madde içeriği, Anayasanın “özel hayatın gizliliği” esasına aykırılık oluşturmaktadır

9. SİGORTALILARDAN BİLGİ TOPLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Bu bilgiler • sigortalılık kontrolü için • Kurumca belirlenecek periyot ve elektronik ortamda verilecek şifreler aracılığıyla • Kuruma gönderilir. • Gönderilen bu bilgilerden ilgililerin sigortalı kaydının bulunup bulunmadığının tespiti Kurumca yapılır.

10. KAYIT DIŞILIĞI ÖNLEMEYE YÖNELİK KONTROL YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Ancak Kurumca; • Bankalar, kamu idareleri ile diğer kuruluşlara sigortalılık kontrolünün yapılması için gerekli BİLGİSAYAR ALT YAPISI SAĞLANDIKTAN SONRA • bu kurumlarca işlem yapılan kişiler için elde ettikleri bilgilerden SİGORTALILIK KONTROLÜ DE YAPILARAK, • SİGORTASIZ OLANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ SAĞLANIR.

11. SİGORTALILARDAN BİLGİ TOPLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Ayrıca mevduat hesabı bulunan kişilerin BİLGİLERİNDE DEĞİŞİKLİK OLMASI DURUMUNDA, • Bankalarca; • bu kişilere ait T.C. kimlik numarası ile güncellenen meslek bilgilerinin • Kurum tarafından belirlenecek dosya formatı ve ortamında Kuruma gönderilmesi sağlanır.

12. SİGORTALI BİLGİLERİNİN KONTROLÜ YÜKÜMLÜLÜĞÜ • İlk mevduat hesabı açıldıktan sonra şahıs bazında TÜM MEVDUAT İŞLEMLERİ İLE • gerek bankaya gelinerek yüz yüze gerekse de internet veya telefon bankacılığıyla yapılan HAVALE İŞLEMLERİ ile • bankada mevduat hesabı olanlar için telefon, su ve elektrik FATURASI TAHSİLİ GİBİ DİĞER İŞLEMLERDE, • KURUMCA, 6 aylık periyotlarda T.C. kimlik numarası bazında liste bilgileri bankalardan alınarak, • DAHA ÖNCE SİGORTALILIK SORGULAMASI YAPILANLARIN BİLGİLERİNDE DEĞİŞİKLİK OLUP OLMADIĞININ KONTROLÜ YAPILIR.

13. SİGORTALILARDAN BİLGİ TOPLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Bankalar ve kamu idareleri ile diğer kuruluşlardan, • Tebliğ’de belirtilen bilgi ve belgelerin dışında, • AYRICA BİLGİ VE BELGE İSTENMESİNDE veya • manuel olarak istenen bilgi ve belgelerin elektronik ortamda alınmasında • KURUM YETKİLİDİR. • İstenen bilgi ve belgelerin hangi periyotlarda gönderileceği hususu Kurumca ayrıca belirlenebilir.

14. SİGORTALILARDAN BİLGİ TOPLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ • İstenen bilgi ve belgelerin • işlem yapılan kişilerden alınıp alınmadığı veya bu bilgilerin Kuruma tam olarak gönderilip gönderilmediğinin kontrolü için • KURUM, • banka ve kamu idareleri ile diğer kuruluşlardan belli bir dönemde yapılan tüm işlemlerin dökümünü isteme yetkisine sahiptir.

15. SİGORTALILARDAN BİLGİ TOPLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Tüm bu düzenlemelerin de ortaya koyduğu gibi Tebliğ ile Kuruma sınırsız bir yetki verilmekte bankalar büyük bir yük altında bırakılmaktadırlar • Ayrıca bu yükün sınırı bu şekliyle bile belirlenebilir değildir. Her an kapsamın daha da genişlemesi söz konusu olabilmektedir • Bu nedenle Tebliğin bu hükümleri idare hukukunun genel esaslarına aykırıdır • Ayrıca kamu menfaati gerekli kılsa bile, bir özel sektör teşebbüsüne ek mali yükümlülük getirecek kadar geniş kapsamda yükümlülükler getirilmesi de İdare Hukuku açısından tartışılabilir bir başka alan yaratmaktadır

16. BİLGİLERİN TEKNİK NEDELERLE GÖNDERİLEMEMESİ • Tebliğde öngörülen bir düzenleme ile manyetik ortamda oluşabilecek arıza hallerinde bilgi gönderimi hususu ayrıca düzenlenmiştir. • Buna göre, gerek Kurumun gerekse ilgili banka ve kamu idareleri ile diğer kuruluşların bilgi işlem sistemlerinde herhangi bir nedenle sorun olması nedeniyle • bilgi ve belgelerin bu Tebliğ’de belirtilen süredegönderilmemesi halinde; • Bilgilerin, sorunun ortadan kalktığı tarihi takip eden BEŞİNCİ İŞ GÜNÜNÜN SONUNA KADAR gönderilmesi sağlanır.

17. BİLGİLERİN TEKNİK NEDELERLE GÖNDERİLEMEMESİ • Sorun yaratabilecek arıza ya da bozuklukların neler olduğu Yönetmeliğin 5. maddesinde daha genel nitelikli bir düzenleme ile gösterilmiştir. Buna göre, • Kurum bilgisayar sisteminde, e-sigorta uygulamasının çalışmasını engelleyecek şekilde; • Donanım ve yazılımdan kaynaklanan arızalar, • Elektrik ve iletişim alt yapısında meydana gelen arızalar, • Yangın, yıldırım, infilak ve benzeri olaylar sonucu meydana gelen ve işlem yapmayı engelleyici durumlar,

18. BİLGİLERİN TEKNİK NEDELERLE GÖNDERİLEMEMESİ • Sel veya su baskını, fırtına, yer kayması, deprem gibi tabi afetler ile grev, lokavt, sabotaj, terör saldırıları, • Kurumun hizmet satın aldığı internet servis sağlayıcılarında meydana gelen arızalar, • bunlar dışında Kurumca belirlenecek benzeri durumlar, • bu Yönetmelikte belirtilen belgelerin Kanunda öngörülen sürenin son gününde Kurumca alınmasını engelleyici sebep olarak kabul edilir.

19. BİLGİLERİN TEKNİK NEDELERLE GÖNDERİLEMEMESİ • Ancak Tebliğ bu konuya ilişkin olarak bankalar ile Kurum arasında farklılık vardır. • Kurumun bilgi işlem sisteminde sorun olması halinde bu durumun bankalar ve kamu idareleri ile diğer kuruluşlara BİLDİRİLMESİ yeterlidir. • Bankalar ve kamu idareleri ile diğer kuruluşların bilgi işlem sistemlerinde sorun bulunması halinde ise, bu hususun BELGELENEREK Kuruma bildirilmesi gerekir.

20. İDARİ PARA CEZASI • Yapılan kontroller sonucu Kanunun ilgili hükmünde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen kamu idareleri ve bankalar ile diğer kuruluşlara, • Kanunun m.102/I,(g) bendi uyarınca • SİGORTALI BAŞINA • AYLIK ASGARİ ÜCRETİN ONDA BİRİ TUTARINDA • İDARİ PARA CEZASI UYGULANIR

21. 100 MADDEYE İLİŞKİN BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

22. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, • münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere • Devletin güvenliği ve temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar doğuracak hâller ile • ÖZEL HAYAT VE AİLE HAYATININ GİZLİLİĞİ VE SAVUNMA HAKKINA İLİŞKİN HÜKÜMLER SAKLI KALMAK KAYDIYLA

23. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • özel kanunlardaki yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümler dikkate alınmaksızın • GİZLİ DAHİ OLSA • Kurum tarafından kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, • 6183 sayılı Kanuna göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile • bu Kanun kapsamında verilen diğer görevler ile sınırlı olmak üzere

24. BİLGİ ve BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • istenecek her türlü bilgi ve belgeyi • sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye, • bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya, • görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamaya, • muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü belge ile vermek zorunda oldukları bilgilere ilişkin mikrofiş, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını • ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve şifreleri incelemek için ibraz etmeye • MECBURDURLAR!!!

25. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Bu konuda da bir Tebliğ çıkarıldı. Tebliğe göre, gelir ve aylık ödemesi yapan bankalarca; • Her ay hesaplar kontrol edilerek, geriye yönelik 6 aylık periyotlarda HAREKET GÖRMEYEN KAYITLAR ELEKTRONİK ORTAMDA kuruma bildirilir • Bu hükmü Kurumun yoklama yapma yükümlülüğü ile birlikte değerlendirmek gerekir. • Gerçekten, Gelir/aylık Ödeme ve Yoklama İşlemleri Hakkında Tebliğ’e göre, • Yoklama işlemi • gelir veya aylık ödeyen bankalar ve PTT şubelerine de yaptırılabilir (m.7/I).

26. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Yine aynı Yoklama Tebliğine göre, • Bağlanan gelir/aylıklarını, • tahakkuk ettirildiği tarihlerden itibaren aralıksız altı ay sonuna kadar almayanların gelir/aylıkları, • gelir ve aylık bağlanma şartlarının devam edip etmediğinin tespiti amacıyla durdurulur. • Görüldüğü gibi, 100. maddeye ilişkin Tebliğ ile Kurum yoklama işlemini Bankalara yaptırmış olmaktadır. • Oysa Kanunda bu işlemlerin bankalara yaptırılabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. • Sadece bu yoklama işlemlerinin bir Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir.

27. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Öte yandan gerek yönetmelikler gerekse tebliğler normlar hiyerarşisinde bağımlı düzenleyici işlemler olarak adlandırılmaktadırlar. • Bir üst düzenlemenin, yani Kanunun verdiği yetkinin dışına çıkması mümkün olmadığı gibi var olan bir hak yönetmelikle (ya da tebliğle) sınırlanamaz. • Bunun gibi, yönetmelikle (ya da tebliğle) ek yükümlülükler getirilemez • Hele yönetmelik ya da tebliğle özel sektöre büyük mali külfet getirecek ek yükümlülükler hiç getirilemez

28. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • 100. Maddeye ilişkin Tebliğe göre, bir defaya mahsus ödenmek üzere gönderilen toptan ödemeler ve vereselerin, • HER AY geriye yönelik 6 aylık periyotlarda kontrol edilmesi sonucunda • ödemesi yapılmayanların tespiti yapılarak • elektronik ortamda Kuruma iadesi sağlanır. • Böylece esasında kişinin hesabına geçen bir ALACAĞIN, onun RIZASI ALINMADAN Bankaca geri alınması yükümlülüğü öngörülmüştür. • Hukukun genel ilkeleri çerçevesinde böyle bir işlem yapılması mümkün değildir.

29. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • 100. maddeye ilişkin Tebliğe göre, • Gelir ve aylık sahiplerine ATM kartı verilirken, bankalarla yapılacak sözleşmelerde, • “kartla yersiz çekilen tutarların ilgilinin birinci derece akrabalarından tahsil edileceği”ne ilişkin hükmün yer alması sağlanır. • Bu hüküm de uygulanması imkansız bir hükümdür. • Hukukumuzda üçüncü kişi lehine sözleşme vardır, ancak aleyhine sözleşme yapılamaz. • Ayrıca “yersiz çekilen” tutar ifadesi de belirsizdir. • Gerçi bu ifadenin, hakkı yokken anılan tutarların çekilmesi biçiminde anlaşılması gerekir.

30. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Bir olayda, Yargıtay, yersiz çekilen ölüm aylığından dolayı Bankayı da sorumlu tutmuştur. • Yargıtay kararına konu olayda, hak sahibinin yaşarken verdiği vekâletname ile onun ölümünden sonra ölüm aylıkları beş yıl boyunca Bankadan çekilmiştir. • Kurum, hem ölüm aylığını Kurumdan çeken kişi hem de Banka aleyhine dava açmıştır.

31. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Yargıtay, Kurumla Banka arasında akdedilen protokolde; • gelir ve aylık alma koşullarının devam edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla her yılın Kasım ayında yoklama belgesi alınacağının öngörülmesi; • ATM kartı verilmesi yetkisinin bankaya bırakılıp süresinin bir yılla sınırlandırılması ve • hak sahibinin yaşayıp yaşamadığının her yıl kontrol edilerek yaşadığının tespiti halinde sürenin bir yıl daha uzatılacağının kararlaştırılmış olması karşısında, • protokolden doğan sorumluluklarını yerine getirmeyen bankanın da Kuruma karşı sorumlu olduğuna karar vermiştir

32. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Yine 100. maddeye göre, • gelir ve aylık ödemesinin kanuni temsilcilere yapılması durumunda, • gerek kanuni temsilci değişiklikleri • gerekse temsil sürelerinin sona ermesine ilişkin bilgiler • elektronik ortamda Kuruma bildirilir.

33. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • 100. maddeye ilişkin Tebliğde, Bankalara içeriği anlamsız bir başka yükümlülük daha getirilmiştir. • Kurumca talep edilmesi halinde, bankalarca, • 5510 sayılı Kanunun 60. maddesi gereğince • aile içindeki geliri, kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden az olan vatandaşların • bu miktarların üzerinde banka hesaplarında paralarının bulunup bulunmadığı bilgisinin • kimlik bilgileri ile birlikte elektronik ortamda • Kuruma verilmesi sağlanır.

34. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Bilindiği gibi, Devlet, 5510 sayılı Kanunla, bazı vatandaşların genel genel sağlık sigortası primini ödemekle yükümlü kılınmıştır. • Bu gruplardan biri de muhtaç, aile içindeki gelir payı düşük vatandaşlardır. • Devlet bu kişilerin primlerini ödeyecek, ama Kurum da anılan kişilerin gerçekten prim desteğine muhtaç olup olmadığını araştıracaktır. • İşte bu noktada bankalara büyük yükümlülükler düşecek görünmektedir.

35. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Zira, Kanuna göre, muhtaç vatandaş; • Harcamaları, • taşınır ve taşınmazları ile bunlardan doğan hakları da dikkate alınarak, • Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak • tespit edilecek aile içindeki geliri • kişi başına düşen aylık tutarı • asgari ücretin üçte birinden az olan • Vatandaştır.

36. BİLGİ VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Aile kavramı da yine 60. maddede tanımlanmıştır. Buna göre, aile “aynı hane içerisinde yaşayan eş, evli olmayan çocuk, büyük ana ve büyük babadan oluşur”. • Dolayısıyla, aile içinde bir kişiye düşen gelirin miktarını bulabilmek için, • önce ailenin kimlerden oluştuğunu öğrenmek • Sonra bu kişilerin her birinin aylık her türlü gelirini bilmek • Gerekiyor. • Yani, bir bankada bulunan paranın miktarını bilmekle kişinin muhtaç olup olmadığını bilmek mümkün değil.

37. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ Ayrıca 60. maddede sadece “gelirler” değil, “harcamalar” da muhtaçlık tespiti için bir kriter olarak belirlenmiştir. • Dolayısıyla, kişinin harcamalarını da bilmek lazım. • Kurum yakında herkesin (muhtaçlık başvurusunda bulunan) kredi kartı hesap ekstrelerini isterse şaşmamak lazım. • Bence en büyük sorunlardan biri böyle bir talep halinde ortaya çıkacak.

38. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Yine 100. maddeye ilişkin Tebliğe göre, • Bankaların veri tabanı kullanılarak,Kuruma BORÇLARINI VADESİNDE ÖDEMEYEN BORÇLULARIN, işyeri ve ikamet adresleri ile hesap bilgileri ve hareketlerinin Kurumca yetkilendirilen personele internet ortamında görüntülenmesi sağlanır. • Kurumca, gerekli alt yapının sağlanması ile Kuruma borçlu olanların, bankalardaki hesaplarına elektronik ortamda haciz konularak, hacze tabi meblağların Kurum hesaplarına aktarılması sağlanır.

39. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Böylece, bankalara, mudileri ile ilgili her türlü bilgiyi Kuruma açma yükümlülüğü öngörülmektedir. • Özel hayatın gizliliği kalmamakta, • Ayrıca bir başka önemli konu bu bilgilerin güvenliğini sağlama konusunda da bir açık alan kalmaktadır • Bu bilgilerin farklı şekilde kullanılması nedeniyle bankanın sorumlu olup olmayacağı da ayrıca sorun yaratacak niteliktedir.

40. BİLGİ VE BELGE VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • Gerçekten, bankalar mudilerine ait özel bilgileri de Kuruma göndermek zorunda kalacaklar. • Bu bilgilerin güvenliğini sağlamak gerekirken, Kurumca Kurum yetkilileri hakkında özel hükümler öngörmesi gerekirken, bu konuda da bilgilerin güvenliğini sağlamakla yine banka yükümlü sayılmıştır.

41. BİLGİ VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ • 100. madde bankalara sadece bilgi verme yükümlülüğü öngörmektedir. • Buna karşılık, Kurum bankalara bu konuda da kontrol yükümlülüğü getirmektedir • Tebliğe göre, • tüketici kredisi talebinde bulunan ve • bir işyerinde hizmet akdiyle çalışanlardan istenen maaş ücret bordrosunun • Kurumun internet sitesinden ödenen prim miktarları karşılaştırılarak • eksik bildirimde bulunanların Kuruma bildirilmesi sağlanır.

42. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • 5510 sayılı Kanunla bankalara getirilen bir diğer yükümlülük de; • ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri Kuruma bildirmek ve • onlara ödeme yapmadan önce Kuruma borcu olup olmadığını araştırmak, varsa hakedişlerinden kesmek • Kesin teminatları iade etmeden önce yine Kuruma borçları olup olmadığını araştırmaktır. • Öncelikle belirtelim ki, bu yükümlülüğün özel sektörden neden sadece bankalar için öngörüldüğünü anlamak mümkün değildir.

43. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • Düzenleme bu yönüyle bizce Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. • 90. maddeye göre bildirim, araştırma yapma yükümlülüğüne tabi kılınan kişiler Yönetmelikte “idare” olduğu ifade edilmiştir. Yönetmeliğe göre, “idare” • 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlarla • 5411 sayılı Bankacılık Kanununda tanımları yapılan mevduat bankaları, katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları, fon bankaları ve • kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardır.

44. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • Belirtelim ki, 506 sayılı Kanunda da benzer bir düzenleme vardı, fakat bankalar için böyle bir yükümlülük yoktu. • Konuyla ilgili sayılabilecek Kamu İhale Kanununda da yine kamu kurum ve kuruluşları sayıldıktan sonra 4603 sayılı Kanunun kapsamına giren bankaların Kamu İhale Kanuna tabi olduğu belirtilmişti • Yani Ziraat Bankası, Halk Bankası Anonim Şirketi ve Emlak Bankası Anonim Şirketi • 5510 sayılı Kanun, bunu da aşar şekilde ve isabetsiz olarak tüm bankaları yukarda belirtilen yükümlülüğün kapsamına almıştır

45. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • Yönetmeliğe göre, İDARELER, • İHALE YOLU İLE YAPTIRDIKLARI her türlü işleri üstlenenleri ve bunların tebligat adreslerini sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden onbeş gün içinde ilgili üniteye bildirmek zorundadır. • İhale konusu iş, piyasadan hazır halde alınıp satılan malın temini ise bu işler idare tarafından KURUMA BİLDİRİLMEZ. • Dolayısıyla piyasadan hazır halde alınan satılan mallar için Kuruma bildirim yükümlülüğü yok

46. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • Gerek Kanunda gerek konuya ilişkin Yönetmelikte, bu yükümlülüğün kapsamına girmek için işin “ihale” yoluyla yaptırılması aranmıştır. • SORUN: bu tanıma uymayan biçimde yaptırılan işlerde, bir başka deyişle ihaleli işler dışında yaptırılan işlerde bildirim ve hak edişlerden kesinti yapma yükümlülüğü söz konusu olacak mı?

47. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • Bu soruya HAYIR cevabını vermek gerekir. • Zira, yükümlülük için iki koşul var. • Birincisi, Kanun ve Yönetmelikte sayılan kurum ve kuruluşlardan olmak • İkincisi, ihale yoluyla iş yaptırmak. • Bu nedenle “ihale” kavramı önem taşıyor. • Öncelikle belirtelim ki, ihale kavramı bankanın kendi mevzuatı ya da işleyişi içinde öngörülen bir yükümlülük olarak ortaya çıkmalıdır • Bir başka deyişle banka mal ve hizmet alımında ihale yöntemini kullanmak zorunda olmalıdır

48. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • Oysa Bankacılık Kanununda bankalara bu yönde bir yükümlülük getirilmemiştir • Dolayısıyla bankaların ihale ile iş yaptırmaları zorunluluğu bulunmamaktadır. • Bunun sonucunda da özel hukuk hükümlerine tabi bankalar m.90’daki yükümlülüklerle bağlı değildir.

49. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BİLDİRİLMESİ • Bu durumda bankalar Kamu İhale Kanununda tanımlanan biçimde ihale işlemi yapmamalıdır • 4734 sayılı Kanuna göre, ihale, 4734 sayılı Kanundaki usul ve şartlarla mal veya hizmet alım işleri ile yapım işlerinin istekliler arasından birine bırakılması işlemidir. • Bu bağlamda ihale sayılacak bir işlemle iş yaptırılmadığı sürece bankaların Kanunun 90. maddesi kapsamına girdiğinden söz edilemez.

50. İHALE YOLUYLA İŞ ALANLARIN KURUMA BORÇLARININ ARAŞTIRILMASI • Yine Yönetmeliğe göre, • İdare, işverene yapacağı her hakediş ödemesinden önce, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının olup olmadığını, üniteden yazı ile sorar. • Ünitece, işverenin ve varsa alt işverenlerinin muaccel borcunun bulunmadığı hususu idareye bir aylık süre içinde yazı ile bildirilir. • Yazı ile bildirilmediği sürece, idare tarafından işverene hakediş ödenmez.