Teoría General del Instrumento Notarial

Teoría General del Instrumento Notarial JORGE LUIS GONZALES LOLI NOTARIO DE LIMA

FE PUBLICA Fe: Creer en lo que no percibimos a través de nuestros sentidos. Fe Voluntaria vs Fe Obligatoria. Fe Pública: Obligación que impone el Estado a los miembros de la colectividad para tener por cierto lo que no presenciaron y que consta en un documento Consecuentemente, las características básicas de la fe pública son: a) Ser obligatoria; b) Originarse en el Estado.

FE PUBLICA “El Fundamento de la Fe Pública Notarial la constituye la necesidad de certidumbre que deben tener los actos de los particulares, a fin de que el Estado pueda proteger los derechos dimanantes de éstos, garantízándolos contra cualquier violación, y, en tal sentido, la fe pública llena una misión preventiva al constituir los actos que ella ampara en una forma de prueba preconstituida, suficiente para poder resolver e impedir posibles litigios” VERDEJO REYES Concordar con los Artículos 2°, 24° y 124° de la Ley del Notariado Peruana. (D. Leg. 1049)

FE PUBLICA • Nociones: • Presunción Legal de Verdad • Imperativo Jurídico de verdad impuesto por el Estado, en tanto no se pruebe su falsedad. • Seguridad Jurídica que otorga el Estado respecto a que un hecho es verdadero. • Concepto General: “Imperativo Jurídico que impone el Estado a un pasivo contingente universal, por considerar cierta y verdadera la celebración de un acto o el acaecer de un evento, que no percibe este contingente por sus sentidos. También es el contenido del instrumento que los contiene” - RÍOS HELLIG

FE PUBLICA Es única, por emanar del Estado, pero para fines didácticos se le clasifica en función de la persona de quien emana (Notarial, Judicial, Administrativa, etc.) La Forma Pública no es la Regla General de los Actos Jurídicos, por el contrario la regla general es la consensualidad (Art. 143° del CC), siendo que sólo se ocasiona la nulidad por defecto formal, cuando está expresamente prevista en la Ley (Artículo 140° inc. 4 del C.C.). Entonces, salvo norma expresa en contrario, la forma pública u otras especiales, son solo prueba del acto (Ad-Probationem) y no forma esencial (Ad-Solemnitatem)

PRINCIPIOS GENERALES EN LA FORMALIDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS 1.- LIBERTAD DE FORMA : CUANDO LA LEY NO DESIGNA UNA FORMA ESPECIAL PARA UN ACTO JURÍDICO , LOS INTERESADOS PUEDEN USAR LA QUE JUZGUEN MAS CONVENIENTE. (ARTÍCULO 143 DEL C.C.) 2.- FORMALIDAD AD PROBATIONEM: SI LA LEY IMPONE UNA FORMALIDAD, SIN SANCIONAR CON NULIDAD LA INOBSERVANCIA DE ELLA. SÓLO CONSTITUYE MEDIO DE PRUEBA. AR´TÍCULO (144 DEL C.C.) 3.- FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM : SI LA LEY IMPONE UNA FORMALIDAD, SANCIONANDO CON NULIDAD LA INOBSERVANCIA DE LA MISMA. (ARTÍCULO 144 DEL C.C.) 4.- LA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO ORIGINAL DEBE EFECTUARSE EN LA FORMA PRESCRITA PARA ESE CONTRATO. ( ART. 1413 DEL C.C.)

FE PUBLICA • Formalidad Ad-Solemnitatem: Poder para actos de disposición (Art. 156° del C.C.), Separación de Patrimonios (Art. 295° del C.C.), Donación Inmobiliaria (Artículo 1625° del C.C.) • Fe como: • Creencia: Efectos que produce respecto a terceros. • Potestad: Al derivar de una persona. • Medida de Valor Jurídico: Eficacia probatoria del instrumento notarial • La Fe se fija en el instrumento y permanece en el tiempo, ya no dependiendo de su autor.

CARACTERES DE LA FE PUBLICA Por La Fe Pública se presume autenticidad La Fe Pública produce eficacia probatoria La Fe Pública es verdad oficial “ ErgaOmnes “. La Fe Pública transmite confianza colectiva. La Fe Pública tiene una función preventiva y su actual desarrollo forma la preparación de las pruebas preconstituida, que no nacen en el transcurso de un proceso, sino que son anteriores a él.

Requisitos de la Fe Pública Evidencia Objetivación Coetaneidad

Instrumentos y Documentos Documento: Objetos producto de un acto humano, que representen a otro hecho u objeto, persona, escena natural o humana. Según Art. 233 del CPC es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho, comprendiendo escritos públicos o privados, impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, videos, audios, telemática y en general los objeto que recojan, contengan o representen algún hecho o una actividad humana o su contenido Instrumentos: Papel Escrito y por lo general firmado, para hacer constar un hecho o acto

Instrumentos Públicos y Privados Los instrumentos se clasifican en instrumentos públicos y privados, según el grado de construcción forma y eficacia mediata e inmediata, pues a los efectos de la seguridad de los negocios es menester que ciertos actos queden documentados de modo que el instrumento en el que consten haga fe por si mismos, es decir que no sea pasible de desconocimiento ni su eficacia quede supeditada a posteriores pruebas o verificaciones

Instrumentos Públicos y Privados El instrumento privado, en contraposición al instrumento público, tiene tres inconvenientes: A) La facilidad de la falsificación de firmas, adulteraciones o modificaciones B) La posibilidad de ante-datar la fecha. C) La falta de copia o de matriz.

Evolución instrumento público Glosadores y Canonistas: documentos notariales ya eran llamados instrumentos públicos, conjuntamente con los judiciales. En un sentido amplio, comprendían los sellados por la autoridad (obispo príncipe, cabildo) El documento del Notario (tabellio o notarius), se denominaba, “scriptura pública confecta” que era una de las cuatro categorías post clásicos de documentos-

Evolución instrumento público • Documentos Post Clásicos: • Scripturaprivata: solo suscrita por las partes. Como oculta o secreta • Scripturaquasipubliceconfecta: suscrita por tres o más testigos, rogados e idóneos. • Scripturapubliceconfecta: extendida por los tabellionesnotarii. También llamada instrumenta publiceconfecta. • Scriptura publica: documentos registrados en las actas o custodiados por registros oficiales del praeses provincial o de la curia municipal

Evolución instrumento público • Posteriormente, los canonistas reemplazan la última categoria, haciendo que el documento notarial pase a ser de scriptura o instrumento publice confecta a ser scriptura o instrumento pública (Decreta Alejandro III – Codex 2.22.2) • Como consecuencia de ello, eran instrumentos públicos, además de los judiciales • Per manum tabellionis in pública forma factum: documento notarial. • Instrumento publicum authentico sigilllo signatum: documento sellado por Reyes, señores territoriales, obispos, etc • El instrumento privado corresponde a la scripta privata y, probablemente, a la scriptura quasi publica confecta, cuando los testigos habían fallecido

Evolución instrumento público Doctrina Notarialista Clásica: Siglo XI. Distinción entre original (matriz) conservado por el Notario y la copia entregada a los interesados. La redacción se hacia sobre la base del apunte o minuta, hecha en el mismo documento, donde constaban los datos a documentar (noticia). Luego noticia se extiende en instrumento aparte, que ya no es sólo extracto sino una previa redacción, denominada imbreviatura o abreviatura (primera redacción) que conservaba el Notario, que toma el carácter de matriz. Recién, luego el tabellion redactaba el documento que entregaba a las partes. Entonces , la escrituración tenía dos momentos: la imbreviatura, con intervención de las partes y testigos; y la confección del documento sobre la imbreviatura, que realizaba sólo el Notario. Para algunos, el término instrumentum publicum debía reservarse para el documento entregado a las partes. Para otros comprendía, también, el conservado por el Notario.

Evolución instrumento público • En cuanto a sus formalidades, se distingue: • Narración o Redacción de los Hechos o Tenor del Negocio • Requisitos cumplidos por el Notario, las partes y los testigos • Los requisitos eran distinguidos como: • Solemnidades: No eran necesario ser expresadas en el documento • Publicaciones: Requerían narración completa en el documento • Requisitos según Textos Justinianeos: (C. 4.21.17) • Puesta en limpio y firma de tres testigos. • Autorización del tabellio (completio) • Conformidad de las partes (absolutio) • Sin embargo, el documento notarial no tenía pleno valor probatorio, equivalente a la fides publica, sino mediante un procedimiento judicial posterior (allegatioapud acta) o depositados en archivos públicos. Sin embargo, en el siglo XII se abandona ello y el documento surte efectos plenos sólo por haber sido autorizado por Notario

Teorías sobre el instrumento público Tesis Amplia: Basta la intervención de un agente o funcionario público para que exista instrumento público, siempre que el funcionario esté en ejercicio de sus atribuciones y reúna las formas exigidas por la Ley Tesis Restringida: Es imprescindible que la ley específicamente atribuya al oficial o funcionario la potestad de crear documentos auténticos, es decir debe dotarse de función fedante Tesis Intermedia: No todo documento administrativo, es sin más instrumento publico, pero ello no es exclusivo del desempeño de la actividad fedante, pues también es público el documento autorizado, autenticado o refrendado; o, cuando el documento fuera publicado en el Boletín Oficial o cuando una norma legal o reglamentaría le atribuya al carácter de instrumento publico con la sola constancia de suscripción por el funcionario actuante

El instrumento público en el Derecho Peruano Artículo 235° CPC: Es documento público: 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y, 2.- La escritura pública y demás otorgados ante o por Notaría según la Ley del materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponde. Artículo 236° CPC: Documento privado es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público. (Definición por negación). Nótese que la legalización o certificación puede ser, inclusive, notarial. Documento auténtico vs. Documento Público. Artículo 245° CPC: Concepto de documentos de fecha cierta, entre los que se encuentran aquellos presentados ante notario publico, para que certifique la fecha o legalice la firma.

El instrumento público en el Derecho Peruano • EL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL (Arts. 23 y 24 LN) • POR MANDATO DE LEY O SOLICITUD DE PARTE • EXTIENDE O AUTORICE • EN EJERCICIO DE SU FUNCIÓN • LIMITES DE SU COMPETENCIA • FORMALIDADES DE LEY • PRODUCEN FE: • REALIZACIÓN DEL ACTO JURÍDICO • HECHOS Y CIRUCUNSTANCIAS QUE EL NOTARIO PRESENCIE • SE AGREGA EN EL D. LEG. 1045 QUE TAMBIÉN PRODUCEN FE AQUELLOS QUE EL NOTARIO AUTORIZA UTILIZANDO LA TECNOLOGÍA DE FIRMAS Y CERTIFICADOS DIGITALES

El instrumento público en el Derecho Peruano • CLASES DE INSTRUMENTOS NOTARIALES: INSTRUMENTOS PÚBLICOS PROTOCOLARES: ESCRITURAS Y DEMAS ACTAS QUE EL NOTARIO INCORPORA A SU PROTOCOLO. INSTRUMENTOS MATRICES SUSCEPTIBLES DE TRASLADOS (ART. 25 LN) INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES: ACTAS Y CERTIFICACIONES QUE SE REFIEREN A ACTOS, HECHOS O CIRCUNSTANCIAS QUE PRESENCIA O LE CONSTE AL NOTARIO POR RAZÓN DE SU FUNCIÓN (ART. 26 LN) • PROBLEMA: ¿SON TODOS LOS INSTRUMENTOS NOTARIALES INCLUYENDO UNA LEGALIZACIÓN DE FIRMAS O UNA CERTIFCACIÓN DE REPRODUCCIÓN: INSTRUMENTOS PÚBLICOS EN SENTIDO ESTRICTO?. CONSIDERAMOS QUE SÓLO SERÁN PUBLICOS AQUELLOS CUYA AUTORÍA CORRESPONDE AL NOTARIO Y NO AQUELLOS EN LOS QUE INTERVIENE PARA CERTIFICAR UN DOCUMENTO PRIVADO. INCLUSIVE, AÚN EN LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES, NO TODO LO QUE ELLOS CONTIENEN SE ENCUENTRA SUJETO A LA FE NOTARIAL?

Efectos del Documento Notarial Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a ley producen fe respecto de la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. Este efecto es lo que se llama Fide Instrumentorumy no abarca todo el instrumento, sino a aquellas partes que responden a una comprobación notarial. (Art. 24 LN) Asimismo, existe una presunción, que en doctrina se denomina Legalitas, en el sentido que el documento notarial, al ser redactado por profesional del derecho, se encuentra arreglado a derecho, debiendo el Notario rechazar aquel Negocio contrario o prohibido por la Leyes. (Arts. 19 “d” y 27 de la LN) • .

Valor Probatorio del Instrumento Notarial El Código Procesal Civil recoge el principio de libre valoración de la prueba (Art. 197 del CPC), por lo que ya no existe la clasificación de pruebas plenas o no. Sin embargo, el mismo Código Procesal Civil reconoce el carácter de instrumento público de la Escritura Pública, lo cual la libera del proceso de reconocimiento, que sí es procedente en el caso del documento privado (Art. 246 del CPC). Mas bien pueden servir para efectuar cotejo de firma y letra en documentos privados atribuido al otorgante (Art. 257 del CPC). A diferencia de los documentos privados reconocidos judicialmente, su valor es eficaz frente a todos, no sólo entre las partes, teniendo fecha cierta desde su otorgamiento y no desde su reconocimiento.

DOCUMENTO Y SISTEMAS NOTARIALES (1) NOTARIADO LATINO. COMO EL PERUANO, ESTA A CARGO DE ABOGADOS QUE APLICAN DERECHO ESCRITO Y NO CONSUETUDINARIO. LAS CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIO LATINO A) Es un Asesor de las partes. B) Interpreta la voluntad de las partes. C) Redacta, Lee y Explica el documento. D) Autoriza el instrumento, como reconocimiento del Estado. E) Conserva el instrumento F) Reproduce el instrumento; y, G) Su Cargo es indefinido. . JORGE LUIS GONZALES LOLI

DOCUMENTO Y SISTEMAS NOTARIALES (2) NOTARIADO ANGLOSAJÓN. EL NOTARIO NO TIENE ATRIBUCIONES NI LAS OBLIGACIONES QUE POSEE EL NOTARIADO LATINO. EL “COMMON LAW” DESCONOCE EL DOCUMENTO AUTÉNTICO Y SU EFICACIA DE FE PÚBLICA. EL “PUBLIC NOTARY” SÓLO PUEDE SER CONSIDERADO COMO UN TESTIGO “CALIFICADO”. SU FUNCIÓN SE LIMITA A: A) Dar fe que una persona puso su firma y la identificó; y, B) No redacta ni se introduce hasta el fondo del asunto, no vigila la legalidad del acto (esto se deja a los tribunales, sin ninguna revisión previa, más que la de preparar, en forma muchas veces parcial, los contratos). C) Su cargo es temporal. D) Carece de formación profesional, no asesorando a las partes ni conservando los originales o matrices de los documentos. JORGE LUIS GONZALES LOLI

DOCUMENTO YSISTEMAS NOTARIALES (3) NOTARIADO TOTALITARIO: EN ACTUAL DESAPARICIÓN. ERA APLICABLE A LOS PAÍSES DEL REGIMEN SOCIALISTA. EN ELLOS LA CONTRATACIÓN PRIVADA ERA CASI NULA. EL NOTARIO ERA UN FUNCIONARIO PÚBLICO. COMO EJEMPLO TENEMOS EL NOTARIADO CUBANO, EN EL CUAL SUS EXPONENTES SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS, VINCULADOS CON LOS ÓRGANOS LOCALES DEL LLAMADO PODER POPULAR, CON AMPLIAS FACULTADES EN LA REDACCIÓN, LEGALIZACIÓN Y CUSTODIA DE LAS CONTRATACIONES. EN LA EX URSS, LOS NOTARIOS TENÍAN UNA FUNCIÓN DE CONSEJO, ERAN CONSULTORES DE LAS PARTES, PERO LA LLAMADA “FUNCIÓN DE CONTROL” DEL ESTADO SOVIÉTICO LIMITABA TREMENDAMENTE SU PARTICIPACIÓN O INJERENCIA CON LOS ASUNTOS JURÍDICOS PRIVADOS. LA MAYOR PARTE DE ESTOS SISTEMAS VIENE EVOLUCIONANDO HACIA UN NOTARIADO DE TIPO LATINO. JORGE LUIS GONZALES LOLI

DOCUMENTO Y SISTEMAS NOTARIALES (4) EL NOTARIADO LATINO ES EL MÁS PERFECTO PARA BRINDAR SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA. POR ELLO, EL NOTARIO DEBE SER UN PROFESIONAL DEL DERECHO E INDEPENDIENTE DE CUALQUIER ORGANISMO O ENTIDAD QUE PUEDA INTERFERIR EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. EL NOTARIO. “ NO ES UN SERVIDOR DEL ESTADO, NI DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, NI DE LA PERSONA DE SUS DIRIGENTES, NI DE ENTES ECONÓMICOS O DE CLASES SOCIALES, SINO FUNDAMENTALMENTE UN SERVIDOR DE LA LEY. SIRVIENDO A LA LEY SIRVE DIRECTAMENTE A LOS PARTICULARES QUE RECLAMAN SU MINISTERIO Y SIRVE TAMBIÉN AL ESTADO QUE EN ÉL DELEGÓ SU FUNCIÓN” (HOJMAN PEZOA) UN NOTARIADO Y UN REGISTRO COMO EL NORTEAMERICANO NO CUMPLEN LO MÁS MÍNIMO EL ROL DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA, POR ELLO LOS MAYORES COSTOS DE CONTRATACIÓN SE TRASLADAN A LAS ASEGURADORAS DE TÍTULOS, PRODUCIENDO INSEGURIDAD JURÍDICA Y LA PROLIFEREACIÓN DE LITIGIOS JUDICIALES. ADEMÁS LA EVENTUAL INDEMNIZACIÓN SÓLO GENERA “SEGURIDAD ECONÓMICA”, PERO NO “SEGURIDAD JURÍDICA” JORGE LUIS GONZALES LOLI

DOCUMENTO Y SISTEMAS NOTARIALES (5) MIRANDA. “ EL DERECHO COMPARADO NOS DEMUESTRA EL PELIGRO IMPLÍCITO DE LOS PROYECTOS DE REFORMA LEGISLATIVA QUE IMPORTAN LA PENETRACIÓN Y CONSIGUIENTE DEFORMACIÓN DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE SUSTRATO LATINO, POR NORMAS EXTRAÍDAS CONSCIENTE O INCONSCIENTEMENTE EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE. ESTE PENETRACIÓN PERSIGUE, EL PROPÓSITO, EN ALGUNOS CASOS EXPLÍCITO Y EN OTROS OCULTO, DE ELIMINAR O MINIMINIZAR LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO DE TIPO LATINO, INVOCANDO RAZONES DE MAYOR ECONOMÍA Y CELERIDAD. EN EFECTO, NO EXISTIRÁ LA ECONOMÍA DE GASTOS EN LA MEDIDA QUE SE DEBE RECURRIR A LA CONTRATACIÓN DE UN SEGURO DE TÍTULO. NO EXISTIRÁ TAMPOCO LA PRETENDIDA CELERIDAD. LA INSEGURIDAD JURÍDICA REINANTE DETERMINA QUE EL CAMINO DEL CONTRATANTE DEBE RECORRER EN LOS ESTADOS UNIDOS SEA PRÓDIGO EN TRAMPAS Y PELIGROS, Y POR TANTO, DEBA RECORRERSE CON LENTITUD Y DESCONFIANZA.” JORGE LUIS GONZALES LOLI

DOCUMENTO Y SISTEMAS NOTARIALES (6) EL SISTEMA NOTARIAL PERUANO ES PROPIO DEL SISTEMA DE NOTARIADO LATINO. SEGÚN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONA DE FECHA 14 DE JUNIO DEL 2,O02. “NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO PERTENECE AL SISTEMA DELDERECHO CIVIL O LATINO, Y COMO TAL, A DIFERENCIA DEL COMMON LAW, SE BASA EN DERECHO ESCRITO Y CODIFICADO, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 2° DEL DECRETO LEY N° 26002, LEY DEL NOTARIADO, NUESTRO PAÍS SE ADSCRIBE AL SISTEMA DE ORGANIZACIÓN NOTARIAL DE TIPO LATINO (...) DICHA INTERVENCION NOTARIAL IMPLICA, PUES, UNA DOBLE MISIÓN: DAR FE PÚBLICA Y FORMA A LOS ACTOS PARA ASÍ GARANTIZAR LA SEGURIDAD JURÍDICA NO SÓLO A LAS PARTES SINO TAMBIÉN A TERCEROS. POR ELLO, LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2010° DEL CÓDIGO CIVIL, INTRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 836, NO SÓLO AFECTABA EL PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIÓN, (...) SINO QUE PONÍA EN RIESGO LA SEGURIDAD JURÍDICA DE FECHA CIERTA, DE LA SERIEDAD, AUTENTICACIÓN Y VERACIDAD DE LOS INSTRUMENTOS, LO CUAL ACARREABA UNA DESNATURALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL” JORGE LUIS GONZALES LOLI

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