Tort and insurance

1. Tort and insurance Samim Unan

2. In general • Liability based on fault • No-fault Liabilities • Liability based on the violation of the objectivized duty of care • Liability based on dangerous activities (Gefährdungshaftung) • Haftung für – Haftung mit

3. Liability based on fault • Basic rule: as in OR 41 • Illicitness • Fault • Damage • (Adequate) causal link • (Normzweck ?)

4. No- fault liability • Liability based on the violation of the objective duty of care • Example: Employers liability • Culpa in eligendo, instruendo, custodiendo • Proof that the duty of care is complied with • Breach of the duty of care = fault • No-fault? Employer avails himself of the defense that he was seriously ill and could not accomplish his duty….

5. Liability based on dangerous activity • Proof that all measures appropriate to avoid the loss were taken (complying with the duty of care) doesn’t suffice. • Example: Liability of the motor vehicle owner (Halter), liability for environmental damages (polluter’s liability), producer’s liability....

6. Liability of the ship owner • Turkish Commercial code Art. 1062 • The ship owner is liable for the loss or damage caused by the negligent act of the Master and crew (and the pilot whether compulsory or voluntary) in the course of their employment. • Vis–à-vis the passengers and cargo interests, the ship owner is liable to the extent that the carrier is liable for the negligent acts of the Master and crew.

7. German legal provision • HGB § 480 Verantwortlichkeit des Reeders für Schiffsbesatzung und Lotsen Hat sich ein Mitglied der Schiffsbesatzung oder ein an Bord tätiger Lotse in Ausübung seiner Tätigkeit einem Dritten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht, so haftet auch der Reeder für den Schaden. Der Reeder haftet jedoch einem Ladungsbeteiligten für einen Schaden wegen Verlust oder Beschädigung von Gut, das mit dem Schiff befördert wird, nur so, als wäre er der Verfrachter; § 509 ist entsprechend anzuwenden.

8. Swiss legal provision • Art. 48 • (1) L’armateur répond de tout dommage causé à un tiers par la faute d’un membre de l’équipage, d’un pilote ou de toute autre personne employée à bord du navire dans l’accomplissement de leur travail, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute n’est imputable à ces auxiliaires. Envers les personnes qui peuvent, pour la même cause, faire valoir des prétentions fondées sur un contrat, il ne répond cependant pas au- delà de celles-ci. • Art. 48 • (1) Der Reeder haftet für den Schaden, den ein Mitglied der Schiffs-besatzung, ein Lotse oder eine weitere an Bord des Seeschiffes tätige Person in Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtungen einem Dritten zugefügt haben, sofern er nicht beweist, dass diesen Hilfspersonen keinerlei Verschulden zur Last falle. Er haftet jedoch Personen, denen aus der gleichen Ursache vertragliche Schadenersatzansprüche zustehen, nur soweit, als diese gehen.

9. Nature of the liability • Adjektizicshe Haftung: • Negligence of the ship owner: No. • Constitutive elements of the liability: All shall be determined as if the ship owner were absent and only if the crew member existed. • Result: If the crew member is liable (were he sued by the victim) = the ship owner is liable • Turkish Court of Cassation: “this is like a bailment resulting from the law”.

10. Lexspecialis? • Is the rule about Reederhaftunglexspecialis? • What is lexspecialis? • A thesis written in Zürich(1939) Dr. iur. Tahir ÇAĞA Konkurrenz deliktischer und vertraglicher Ersatzansprühe (nach deutschem und schweizerischem Recht unter Berücksichtigung des gemeinen Recht)

11. Lexspecialis • Eine Rechtsnorm enthalt zwei Elemente • Rechtsbedingung (besteht regelmassig aus einem Komplex von Tatsachen= Tatbestand) • Rechtsfolge • Tatbestand und Rechtsfolge werden miteinander durch die Rechtsnorm verknüpft • Wenn der Tatbestand gegeben ist so soll auch die Rechtsfolge eintreten

12. Lexspecialis • Durch den Betrieb einer Eisenbahn eine Person verletzt (Tatbestand) • So soll der Unternehmer den Schaden ersetzen (Rechtsfolge) • Die Art der Abhangigkeitzwischen Tatbestand und Rechtsfolge ist weder eine kausale noch eine logische, sondern eine vom Menschen (Gesetzgeber) gewollte, willkürlich geschaffene. Sie kann daher vom Gesetzgeber beliebig gestaltet, geandertaber auch für bestimmte Falle als unterbrochenerklart werden

13. Lexspecialis • Liegt der vom Gesetz als Bedingung einer Rechtsfolge gesetzte Tatbestand konkret vor, so tritt diese Rechtsfolge ebenso automatisch. • Die Rechtsfolge tritt nur dann ein, wenn alle Tatbestandsmomente, also Tatsachen aus denen der Tatbestand sich zusammensetzt, gegeben sind, also mit dem Eintritt des letzten Tatbestandelements (juristische Kausalitat)

14. Lexspecialis • Ist es überhaupt möglich dass die gesetzliche Verknüpfung eines bestimmten Tatbestandes mit einer bestimmten Rechtsfolge für eine gewisse Falle wiederum unterbrochen wird? • Ja, die Verkettung kann vom Gesetzgeber wieder für beliebige Falle unterbrochen werden…..

15. Lexspecialis • Das Gesetz kann sagen: Der Tatbestand A soll die Rechtsfolge B bewirken. • Das Gesetz kann aber ferner vorschreiben dass in bestimmten Ausnahmefallen die Rechtsfolge B nicht eintreten soll obschon ihr Tatbestand A erfüllt ist. • Die Vorschriften so und so finden keine Anwendung • Vorbehalten bleiben die Bestimmungen so und so • Sofern nicht etwas anderes bestimmt ist

16. Lexspecialis • Die Absicht des Gesetzgebers dass die Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge in einer Norm als unterbrochen gelten soll, braucht nicht immer ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen zu sein. • Es kann sich auch mittelbar aus dem Gesetzeszusammenhang, dem Zweck der in Frage kommenden Bestimmungen ergeben.

17. Lexspecialis • Es kommt vor dass der Gesetzgeber eine Materie, die schon unter eine –allgemeine- Norm fallt, mit Rücksicht auf einen spezielles Moment speziell regelt. Es kann nun (muss aber nicht) der Absicht des Gesetzgebers entsprechen , dass auf eine spezialfalle nur die spezielle, nicht aber die allgemeine Norm Anwendung finden. • Mit andere Worte die Verkettung von Tatbestand und Rechtsfolge in der allgemeinen Norm für die betreffenden Falle als unterbrochen gelten soll. In solchen Fallen spricht man davon dass die allgemeine Norm (lexgeneralis) durch die spezialnorm (lex specialis) ausgeschlossen werde • Lex specialis derogatlegigenerali.....

18. Lexspecialis • Hinsichtlich der Tatbestande zweier Normen, folgende Möglichkeiten: • Erste: Tatbestande der beiden Normen völlig verschieden sind, also gar nichts Gemeinsames haben. • Zweite: Tatbestande des beiden Gesetze sich vollständig decken • Tatbestande der lex a sind genau dieselben wie die Tatbestande der lex b (Ist der Tatbestand der lex a gegeben so liegt stets auch zugleich der Tatbestand der lex b vor und umgekehrt)

19. Lexspecialis • Dritte: Die Tatbestande beider Normen weder völlig verschieden noch identisch sind, aber doch etwas Gemeinsames enthalten. • Hier zwei Möglichkeiten: • Sie können ein oder mehrere Merkmale gemeinsam haben, im übrigen aber verschieden sein: Tatbestand der lex a umfasst die Tatsachen x + y, der Tatbestand der lex b die Tatsachen x+ z

20. Lexspecialis • Der andere Unterfall: lex a umfasst die Tatbestandmomente [x],die lex b umfasst die Tatbestandsmomente [x plusy]. • Der Tatbestand der lex b enthalt also stets zugleich alle Tatbestandelemente der lex a • Fiügt diesen aber noch ein oder einige andere Tatbestandmomente hinzu • So dass durch lex b ein Sonderfall aus dem Bereiche der a geregelt wird.

21. Lexspecialis • Ist der Tatbestand der lex b gegeben, so liegt stets auch der Tatbestand der lex a vor • Der Tatbestand des lex b kann also nicht vorlegen ohne dass der Tatbestand der lex a zugleich gegeben ist. • Jedoch der Tatbestand der lex a kann vorliegen ohne dass derjenige der lex b erfüllt ist. • Bildet die lex b Spezialgesetz (lex specialis) gegenüber der lex a (lexgeneralis).

22. Lexspecialis • Die Tatsachen y des Tatbestandes der lex b bezeichnet man als “spezialisierende(s) Moment bzw. Momente”. • DEFINITION: “Ein Gesetz ist als lex specialis gegenüber einem anderen Gesetz (der lexgeneralis) anzusehen, wenn der Tatbestand des ersteren Gesetzes stets zugleich auch die Tatbestandsmerkmales anderen umfasst, diesen aber noch ein oder einige andere Tatbestandmerkmale hinzufügt” • Alle Falle der lex specialis müssen auch unter die lexgeneralis fallen.

23. Lexspecialis • Examples: • Provisions about the default in contracts imposing obligations on both sides, are lexspecialis vis-à-vis the provisions about default in general • Provisions about breach of contract that are in the Special Part of the OR (einzelnenVertragsverhaltnisse) are lexspecialis vis-à-vis the provisions about breach of contract in the General Part.

24. Lexspecialis • Ist lexgeneralis in den Fallen der lex specialis schlechthin unanwendbar? • Das Gesetz selber schreibt manchmal vor dass die lexgeneralis neben des lex specialis zur Anwendung kommen soll. • Es gibt auch Falle wo die lexgeneralis - nach dem Willen des Gesetzgebers- in den Fallen der lex specialis anwendbar ist, ohne dass das Gesetz dies ausdrücklich statuiert (Ex. Bei einer Vertragsverletzung kann der Glaubigergrundsatzlich seine Ansprüche aus den betreffenden Spezialvorschriften des besonderes Schuldrechts, aber auch aus den Vorschriften allgemeinen Schuldrecht ableiten.

25. Lexspecialis • Wenn eine Vorschrift den anderen direkt wiederspricht • Oder wenn der Zweck der einen Vorschrift vereitelt wurde: • Ausschliessende lex specialis.

26. Lexspecialis • In view of what is said above: The provision about the liability of the ship owner is not a lexspecialis vis-à-vis the liability of the employer because • The facts are different • The aim of the provision about ship owner’s liability is not to exclude the application of the rule about employer’s liability

27. Lexspecialis • OR 55 (employer’s liability) • employment –no fault – exculpation • Aim: he who benefits from the services of another, must bear the risk of damages caused by that other person • Ship owner’s liability • employment –fault of the employee – no exculpation • Aim: to remedy the financial insufficiency of the employee (crew member) no intention to exclude liabilities arising out of the general provisions.

28. Lexspecialis • Until the entry into force of the new Turkish Commercial Code the liability of the ship owner was • If based on general provisions of the Turkish CO, unlimited • If based on provisions of the Commercial Code limited • After the entry into force of the Turkish Commercial Code, the provisions on limitation of the ship owner’s liability apply regardless of the ground of the claim.

29. Insurance • For certain liabilities compulsory insurances: • Road traffic • Sea passengers • Shore installations (premises) sea pollution • Private security companies • Dangerous substances and dangerous wastes • Medical malpractice • LPG tubes • Land carriage passengers • Certificate (electronic signature)

30. Compulsory motor-vehicle liability insurance • As far as liability and insurance are concerned, the Turkish law on road traffic (Strassenverkehr) is taken from Switzerland. But there are differences between the two texts.

31. insurance • Art. 62 • (3) Leistungen an den Geschädigten aus einer privaten Versicherung, deren Prämien ganz oder teilweise vom Halter bezahlt wurden, sind im Verhältnis seines Prämienbeitrages auf seine Ersatzpflicht anzurechnen, wenn der Versicherungsvertrag nichts anderes vorsieht. • In Turkey, bus operators must take out accident insurance to the benefit of the passengers. • Where the limits of the liability insurance are not enough, the payment effected by the accident insurer will not relieve the bus operator from personal liability.

32. Insurance • Art. 63 • (2) Die Versicherung deckt die Haftpflicht des Halters und der Personen, für die er nach diesem Gesetz verantwortlich ist. • In Turkey the compulsory insurance covers only the liability of the “Halter”.

33. Insurance • Art. 63 • (3) Von der Versicherung können ausgeschlossen werden: • a) Ansprüche des Halters aus Sachschäden, die Personen verursacht haben, für die er nach diesem Gesetz verantwortlich ist; The same exclusion exists also in Turkish law but this is entirely nonsense as the insurer covers only the liability of the Halter and not the liability of the driver.

34. insurance • Art. 65 • (1) Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. • Was bedeutet “im Rahmen der vertraglichen Deckung”? • The minimum content is determined by the law (StVG 63(2), (3) und StVG 64).

35. insurance • Art. 66 StVG • (1) Übersteigen die den Geschädigten zustehenden Forderungen die vertragliche Versicherungsdeckung, so ermässigt sich der Anspruch jedes Geschädigten gegen den Versicherer im Verhältnis der Versicherungsdeckung zur Summe der Forderungen. • (2) Der Geschädigte, der als erster klagt, sowie der beklagte Versicherer können die übrigen Geschädigten durch den angerufenen Richter unter Hinweis auf die Rechtsfolgen auffordern lassen, ihre Ansprüche innert bestimmter Frist beim gleichen Richter einzuklagen. Der angerufene Richter hat über die Verteilung der Versicherungsleistung auf die mehreren Ansprüche zu entscheiden. Bei der Verteilung der Versicherungsleistung sind die fristgemäss eingeklagten Ansprüche, ohne Rücksicht auf die übrigen, vorab zu decken. • (3) Hat der Versicherer in Unkenntnis anderweitiger Ansprüche gutgläubig einem Geschädigten eine Zahlung geleistet, die dessen verhältnis- mässigen Anteil übersteigt, so ist er im Umfang seiner Leistung auch gegenüber den andern Geschädigten befreit.

36. insurance • In Turkish Law a discussion is still ongoing on “courtesy drives (the car is given by courtesy or the passenger is taken by courtesy). • The definition of courtesy drive? • Turkish law provides that • Compulsory insurance should cover the liability arising out of Art.85/1 (liability of the Halter based on created danger) • Liability for courtesy drives is subject to general provisions of the CO. • Question: Why a liability resulting from the general rules of the CO would be covered by the compulsory insurance?