DIRITTO DEL LAVORO

1. DIRITTO DEL LAVORO Il licenziamento Considerazioni generali e proposte di riforma

2. Il licenziamento individuale. Evoluzione storica dell'istituto. • La disciplina del recesso riflette i profondi cambiamenti intervenuti nella considerazione sociale del lavoro e, più in generale, nei concetti di libertà e uguaglianza. • In origine la materia era affrontata nel quadro di una filosofia puramente liberale : le parti del rapporto così come avevano piena liberà di costituire il rapporto, disponevano in piena autonomia della sua cessazione. • IL principio della libera recedibilità (sancito dall'art. 1628 del c.c. del 1865) considerato per molto tempo una conquista di civiltà giuridica; rappresentava l’emancipazione del lavoratore - considerato nella condizione astratta di libero contraente - dai vincoli feudali tendenzialmente perpetui.

3. La mistificazione ideologica presente nel codice civile del 1865 • Si pose sullo stesso piano • la libertà del lavoratore di abbandonare il datore di lavoro senza incorrere in alcuna responsabilità contrattuale • la stessa ampia libertà del datore di lavoro di assumere l'iniziativa di risolvere il rapporto. • La concezione formale del recesso serve ad allineare la risoluzione del rapporto a quella di ogni altro rapporto sinallagmatico a tempo indeterminato, considerandolo alla stregua di un qualsiasi altro istituto contrattuale riconducibile al diritto civile; ciò contribuiva a costituire una falsa simmetria tra la costituzione e la cessazione del rapporto di lavoro, nel comune segno della libera determinazione ad opera della volontà delle parti.

4. La disuguaglianza sostanziale dei contraenti • contraddizione tra la regola della libertà di svincolarsi in qualsiasi momento e il principio della parità dei contraenti • principi non proponibili nelle relazioni in cui si misurano interessi differenziati sia sotto il profilo della forza di affermarli, sia sotto il profilo dei valori (libertà di impresa e libertà di lavorare). • Le dimissioni del lavoratore creano al datore di lavoro il mero fastidio di una sostituzione, il licenziamento costituisce per il lavoratore di solito un dramma esistenziale in ragione della difficoltà di reperire una nuova occupazione in un mercato del lavoro quasi sempre squilibrato, oltre che la perdita del salario fonte del proprio sostentamento .

5. Il recesso ad nutum(recedere significa uscire dal rapporto di lavoro; ad nutum vuol dire letteralmente con un cenno della testa o della mano). • art. 2118 c.c. • “ Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti…” • L’istituto del recesso ispirato alla ideologia del pari significato giuridico dell'atto di dimissioni e del licenziamento. • Il recesso come strumento per estinguere il rapporto di durata indefinita, in omaggio al principio della temporaneità dei rapporti obbligatori).

6. L’indennità di recesso (il 2° comma dell’art. 2118 cc) • La ratio dell’istituto: rendere morbida, se non indolore, l’interruzione del rapporto. • La prassi e poi la legge hanno introdotto l'uso di corrispondere una indennità sostitutiva del preavviso lavorato; tale indennità può essere considerata l'equivalente monetario che ogni datore di lavoro paga per ottenere l'estinzione del rapporto di lavoro senza dover attendere il decorso del periodo di preavviso. • una sorta di arrotondamento economico delle spettanze del lavoratore allorché il rapporto si estingue • In sintesi: il recesso ad nutum concede al datore di lavoro il potere di porre in esser un atto negoziale che pone fine al rapporto di lavoro, senza che il recedente debba dar conto dei motivi della decisione che pertanto rimangono e insindacabili.

7. La tendenza comune a tutti gli ordinamenti ispirati allo “stato sociale di diritto” • l'evoluzione della disciplina del licenziamento è andata nel senso della riduzione della libera recedibilità da rango di principio generale pervasivo, ad eccezione limitata ad numero infimo e poco rilevante di rapporti di lavoro.

8. Tendenza dell’ordinamento: restringimento dell’area della libera recedibilità • La legge 604 del 66 e poi l'art. 18 dello statuto modificano la disciplina costitutiva del licenziamento fissando i requisiti di liceità e/o di validità allo scopo: • di selezionare le ipotesi di estinzione legittima del rapporto per iniziativa del datore • sottoporre il giudizio di legittimità al controllo della giurisdizione ordinaria.

9. La difesa dei diritti individuali • La disciplina del licenziamento individuale • Libertà di opinione e di associazione nell’impresa • Limiti ai poteri datoriali di controllo • Limiti all’esercizio del potere disciplinareDivieto di atti discriminatoriLimiti al potere direttivo

10. La disciplina del licenziamento oggi: due tipologie di normative • (I)I LIMITI SOSTANZIALI • (quando si può legittimamente licenziare?) • Giusta causa e giustificato motivo • (II) I RIMEDI • (quali sono le conseguenze del licenziamento illegittimo?) • Risarcimento o reintegra nel posto di lavoro

11. Il principio della causalità del recesso • Giusta causa • gravissimo inadempimento delle obbligazioni contrattuali oppure comportamenti che fanno venir meno il rapporto fiduciario : non consente la continuazioneneppure provvisoria del rapporto • Giustificato motivo • Soggettivo(notevole inadempimento degli obblighi contrattuali: preavviso o indennità sostitutiva) differenza quantitativa con la giusta causa • Oggettivo(ragioni attinenti alla attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa)

12. (I) I LIMITI SOSTANZIALI Il principio della causalità del recesso • GIUSTIFICATO • MOTIVO • (l. 604/1966) • Soggettivo • Notevole inadempimento • Oggettivo • Ragioni inerenti l’impresa • e il suo • regolare funzionamento GIUSTA CAUSA (2119 c.c.)

13. Conseguenze della “correzione” del principio del recesso ad nutum • Il licenziamento entra a far parte della categoria del recesso vincolato: la legge del 1966 generalizza il principio già contenuto nell'art. 2119 c.c. della giustificatezza e quindi dell'obbligo di motivazione, previsto in quella norma non per tutelare l'interesse del lavoratore alla conservazione del rapporto di lavoro, bensì al godimento del preavviso.

14. Riassumendo: Come viene limitato il potere del datore di lavoro di recedere liberamente dal rapporto? tre limiti • Obbligo di giustificare il recesso (giusta causa giustificato motivo) (licenziamento annullabile o nullo se il motivo è discriminatorio o riguarda una lavoratrice per causa di matrimonio o di maternità) • Obbligo di provare la g.c. o il g.m. (licenziamento annullabile) • Obbligo di rispettare i requisiti formali ed art. 2. L. 604 (forma scritta ad substantiam: licenziamento inefficace)

15. GIUSTA CAUSA (2119 c.c.) Rilievo di fatti estranei al rapporto… • …se, con riferimento alla specifica prestazione, • sono in grado di alterare il vincolo fiduciario… …senza considerare l’entità del danno patrimoniale… …e a prescindere da ogni rilievo del parallelo giudizio penale

16. Sulla nozione di giusta causa: il rilievo dei fatti estranei al rapporto La condotta inerente alla vita privata del lavoratore, di norma irrilevante ai fini della lesione del rapporto fiduciario tra dipendente e datore di lavoro, assume rilevanza a tale fine e può integrare giusta causa di licenziamento qualora fatti e comportamenti estranei alla sfera del contratto siano tali, per la loro gravità e natura, da far venire meno quella fiducia che integra presupposto essenziale della collaborazione tra datore e prestatore di lavoro. Cass. civ., sez. lav., 22 agosto 1997, n. 7884 comportamenti estranei alla sfera del contratto siano tali da far venire meno quella fiducia che integra presupposto essenziale della collaborazione

17. Nella fattispecie, un assistente di volo è stato trovato, al ritorno da un volo internazionale, in possesso di modica quantità di stupefacente, e i giudici di merito avevano ritenuto non sussistere una giusta causa di risoluzione del rapporto. La Corte ha cassato la sentenza di merito poiché non aveva tenuto conto: della delicatezza delle funzioni affidate al soggetto; dei profili di grave pericolo per la incolumità dei passeggeri; dell'esigenza di continua attenzione da prestarsi nell'esercizio delle mansioni; della responsabilità aggravata dell'azienda per eventuali accadimenti negativi conseguenti a tale situazione; della immanente lesività dell'immagine della società e anche del danno in concreto alla stessa cagionato dal dipendente, posto che a costui, in conseguenza del fatto, fu ritirato il tesserino di accesso ai locali doganali ed aeroportuali; della strumentalizzazione del rapporto di dipendenza e del servizio per l'approvvigionamento della droga Cass. civ., sez. lav., 27 marzo 1998, n. 3270

18. …segue • IL FATTO Un dirigente di una filiale di una catena di grandi magazzini, è sorpreso in un'altra filiale sita in una città diversa, ad occultare sulla propria persona alcuni oggetti di modestissimo valore economico, quali una confezione di chiavi tubolari e un paio di solette da scarpe E’ UNA GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTO? Cass. civ., sez. lav., 18 giugno 1998, n. 6100

19. …segue: l’irrilevanza del pregiudizio patrimoniale • IL PRINCIPIO Nel caso di licenziamento per giusta causa, viene in considerazione non l'assenza o la speciale tenuità del danno patrimoniale (rilevanti in sede penale), ma la ripercussione sul rapporto di una condotta suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento - in quanto sintomatica di un certo atteggiarsi del lavoratore rispetto agli obblighi assunti

20. …segue: il rilievo del giudizio penale nella causa lavoristica L'autorità del giudicato penale è limitata alla sussistenza dei fatti materiali emersi nel procedimento penale, ma non ne preclude una diversa valutazione ai fini del giudizio civile,ogni qualvolta sia diverso il fondamento della responsabilità civile da quello della responsabilità penale Trib. Roma, 30 settembre 1997

21. Il Tribunale ha riconosciuto la legittimità del licenziamento per giusta causa intimato ad un dipendente che aveva tentato, in concorso con altri, di sottrarre denaro dai conti correnti dei clienti della banca e che, chiamato, per tale fatto, a rispondere del reato di associazione a delinquere, era stato assolto dal giudice penale per essere rimasta l'intenzione criminosa alla fase, penalmente non rilevante, degli atti preparatori

22. …segue: la valutazione “in concreto” Nel caso di giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento, i fatti addebitati devono rivestire il carattere di grave negazione degli elementi del rapporto di lavoro, ed in particolare dell'elemento della fiducia, che deve continuamente sussistere tra le parti; la valutazione relativa alla sussistenza del conseguente impedimento della prosecuzione del rapporto deve essere operata con riferimentonon già ai fatti astrattamente considerati, bensì agli aspetti concreti afferenti alla natura ed alla qualità del singolo rapporto, algrado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, nonché alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del suo verificarsi, e ad ogni altro aspetto correlato alla specifica connotazione del rapporto che su di esso possa incidere negativamente. COSA VUOL DIRE?

23. Il licenziamento disciplinare • Oggi il licenziamento per g.c. viene considerato dalla giurisprudenza ontologicamente disciplinare: le conseguenze di carattere procedimentale • al licenziamento per ontologicamente disciplinare si applicano le garanzie procedimentale dell’art. 7 statuto dei lavoratori (primi tre commi).

24. L’art. 7 dello Statuto Le norme disciplinari relative alle infrazioni e alle relative sanzioni devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti Il datore non può irrogare sanzioni senza aver preventivamente contestato l’addebito al lavoratore e averlo sentito a sua difesa Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante sindacale Il problema del licenziamento disciplinare Queste disposizioni si applicano al licenziamento Disciplinare ovvero Il licenziamento è una sanzione disciplinare

25. La soluzione giurisprudenziale Il licenziamento come sanzione ontologicamente disciplinare Rinvio al testo

26. (II) I RIMEDI (quali sono le conseguenze del licenziamento illegittimo perché privo di giusta causa o giustificato motivo?) RISARCIMENTO o EFFETTIVA REINTEGRA nel posto di lavoro

27. Quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, il datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro …o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto COSA SI INTENDE PER “TUTELA OBBLIGATORIA”(art. 8 l. 604/1966) risarcire riassumere

28. Il licenziamento privo di giustificazione è illegittimo, ma è ugualmente idoneo a produrre i suoi effetti (Mancini) La finta alternativa tra riassunzione e pagamento dell’indennità La monetizzazione di fatto del licenziamento Una norma pragmatica… …e un po’ ipocrita

29. Il giudice con la sentenza di cui al primo comma condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore stabilendo un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei relativi contributi assistenziali e previdenziali; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto COSA SI INTENDE PER “TUTELA REALE” (art. 18 l. 300/1970) “il giudice con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità, ordina al datore di lavoro di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. inefficace annulla dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione nullità reintegrare

30. Inidoneità del licenziamento ingiustificato a risolvere il rapporto di lavoro. La reintegra giudiziale come strumento di effettività LA DIFFERENZA DI FONDO RISPETTO ALLA TUTELA OBBLIGATORIA: QUI UN ATTO INVALIDO NON È IDONEO A PRODURRE EFFETTI

31. L’esecuzione dell’ordine di reintegra L’aliunde perceptum Rinvio I nodi problematici

32. Le modifiche del 1990 L’indennità sostitutiva della reintegrazione “Il lavoratore ha la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto” Una giuridificazione delle prassi transattive

33. COME CONVIVONO LE TRE DISCIPLINE DEL LICENZIAMENTO? Le discipline successive non sostituiscono quella precedenti. Tutte continuano a trovare applicazione • Artt. 2118 e 2119 c.c. • Art. 8 l. 604/1966 • Art. 18 Statuto dei lavoratori

34. Il problema del computo dei dipendenti Unità produttive fino a 15 dipendenti L’intensità della tutela dipende dalle dimensioni dell’unità produttiva ove avviene il recesso Unità con più di 15 o datori con più di 60 dipendenti Area della stabilità obbligatoria: alternativa rimessa al datore di lavoro Area della stabilità reale: ordine giudiziale di reintegra

35. La regola generale è la tutela obbligatoria A MENO CHE… Lavoratore domestico Dirigente Più di 65 anni Lavoratore in prova AREA DEL LICENZIAMENTO AD NUTUM • A MENO CHE… • Più di 15 dipendenti nell’unità produttiva • Più di 60 nel complesso • AREA DELLA TUTELA REALE

36. Due eccezioni importanti PRIMA ECCEZIONE Casi in cui, anche nelle piccole imprese, e anche nell’area del licenziamento ad nutum, si applica la tutela reale SECONDA ECCEZIONE Casi in cui, anche nelle grandi imprese, si applica la tutela obbligatoria LE ORGANIZZAZIONI DI TENDENZA IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO

37. Il licenziamento nullo Discriminatorio, Intimato durante il periodo di malattia o maternità, In occasione di matrimonio della lavoratrice Il licenziamento inefficace Privo delle forme prescritte Fattispecie di licenziamento invalido, diverse dalla mancanza di giusta causa o giustificato motivo (licenziamento annullabile)

38. Se il licenziamento è qualificato come sanzione disciplinare Se il licenziamento non è qualificato come sanzione disciplinare Sempre a proposito di nullità ed inefficacia Obblighi procedurali Obblighi procedurali • Comunicazione per iscritto del recesso • Possibilità di richiedere i motivi entro 15 giorni • Obbligo di rispondere per iscritto entro 7 giorni • Contestazione dell’addebito • Difesa del lavoratore assistito, se vuole, dal sindacato Licenziamento nullo Licenziamento inefficace Violazione Violazione

39. Rinvio I licenziamenti “economici” ricadono per lo più in una diversa disciplina: la disciplina dei licenziamenti collettivi, materia “comunitarizzata” e regolata dalla legge 223/1991

40. Quanto è “difficile” licenziare in Europa: gli indici dell’OCSE • Regno Unito 1,0 • Belgio 2,0 • Danimarca 3,0 • Irlanda 4,0 • Paesi Bassi 5,5 • Francia 5,5 • Grecia 7,0 • Germania 8,0 • Spagna 9,0 • Italia 10,0 • Portogallo 11,0

41. Le proposte di legge ispirate alle riflessioni della dottrina giuslavoristica • LA DIAGNOSI:L’incertezza come costo (dogma ricavato dalle dottrine economiche dell’impresa): le differenze nell’applicazione giudiziale della normativa - tra diversi periodi storici, tra diversi giudici, tra diverse aree regionali - come problema tipico dell’ordinamento italiano • LA TERAPIA:eliminare l’incertezza insita nel sistema giudiziale di valutazione del giustificato motivo oggettivo. • Il pagamento della indennità di licenziamento come predeterminazione legislativa del giustificato motivo oggettivo, la cui valutazione viene così sottratta all’alea della valutazione giudiziale

42. L’articolato della proposta in discussione al Senato l’anno scorso prima del referendum • Restano impregiudicate le disposizioni vigenti sul licenziamento discriminatorio, per rappresaglia, intimato durante il periodo di malattia o maternità, in occasione di matrimonio della lavoratrice. • Introduzione del c.d. “preavviso lungo”, pari a tanti mesi quanti sono gli anni di servizio (con un minimo di sei ed un massimo di dodici mesi) • La novità più importante: “l’indennità di licenziamento”: alla cessazione del rapporto (non motivato da inadempimento) il lavoratore percepisce una soma pari ad una mensilità per ogni anno di anzianità + 6 mensilità.

43. Le prospettive di riforma della disciplina dei licenziamenti • Dopo l’esito del referendum dall’anno scorso si allontanano i progetti di riforma • La necessità della riforma si sdrammatizza se funzioneranno gli istituti di governo del mercato di lavoro e se si riformasse la giustizia del lavoro (i tempi lunghi del processo come fattore che rende insostenibile per le imprese l’attuale disciplina sulla reintegra).

44. I percorsi di riforma finalizzati ad evitare le disfunzioni applicative dell’art. 18 Intervenire sulla durata eccessiva del contenzioso (problema applicativo fondamentale dell’art. 18) incentivando meccanismi di soluzione non giudiziale delle controversie sul licenziamento (conciliazione e arbitrato)