VALDÉS ABASCAL Y BRITO ANDERSON, S.C.

1. VALDÉS ABASCAL Y BRITO ANDERSON, S.C. REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA (DOF 12.10.07) Comentarios Barra Mexicana-Colegio de Abogados Alvaro R. Sánchez-González Noviembre 7, 2007

2. REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA 1. “RESTRICCIONES AL FUNCIONAMIENTO EFICIENTE DE LOS MERCADOS”. 2. MERCADOS RELACIONADOS. 3. COMPETENCIA EFECTIVA. 4. AVISOS DE CONCENTRACIONES. 5. CONSULTAS. 6. COMENTARIOS FINALES.

3. 1. “RESTRICCIONES AL FUNCIONAMIENTO EFICIENTE DE LOS MERCADOS” • LFCE: “Artículo 2. Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.” • LFCE. “Artículo 10…Para determinar si las prácticas a que se refiere este artículo [monopólicas relativas] deben ser sancionadas en términos de esta Ley, la Comisión analizará las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia…Estas ganancias en eficiencia podrán incluir las siguientes: la introducción de productos nuevos…; así como las demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.”

4. 1. Continúa… • LFCE: “Artículo 18. Para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada en los términos de esta Ley, la Comisión deberá considerar los siguientes elementos:… • V. Los elementos que aporten los agentes económicos para acreditar la mayor eficiencia del mercado que se lograría derivada de la concentración y que incidirá favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia…”

5. 1. Continúa… • REGLAMENTO, • “Articulo 16. Para efectos de la fracción V del artículo 18 de la Ley, se considerará que una concentración logrará una mayor eficiencia del mercado e incidirá favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia, cuando los agentes económicos demuestren que las aportaciones al bienestar del consumidor que se derivarán de dicha concentración superarán de forma permanente sus efectos anticompetitivos. • Para demostrar lo anterior, los agentes económicos pueden acreditar, entre otras, las siguientes ganancias en eficiencia: [escala, alcance, red].”

6. 1. Continúa… • COMENTARIOS: • NO SE IDENTIFICAN CUÁLES SON “LAS DEMÁS RESTRICCIONES al funcionamiento eficiente de los mercados”. • NO SE APORTAN INDICADORES PARA DETERMINAR CUÁNDO UN MERCADO FUNCIONA EFICIENTEMENTE. • LEY IDENTIFICA “GANANCIAS EN EFICIENCIA” ORIENTADAS A BENEFICIAR AL CONSUMIDOR [EN ESTUDIO DE PRÁCTICAS RELATIVAS]

7. 1. Continúa… • REGLAMENTO IDENTIFICA “GANANCIAS EN EFICIENCIA” ORIENTADAS A BENEFICIAR AL CONSUMIDOR [EN ESTUDIO DE CONCENTRACIONES]. • LFCE: ARTÍCULO 18, V: “Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta ley”. SE DEJÓ SIN REGLAMENTAR. vi. POSIBLE EFECTO: DISCRECIONALIDAD.

8. 2. MERCADOS RELACIONADOS • LFCE: “Artículo 18. Para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada en los términos de esta Ley, la Comisión deberá considerar los siguientes elementos:… III. Los efectos de la concentración en el mercado relevante con respecto a los demás competidores y demandantes del bien o servicio, así como en otros mercados y agentes económicos relacionados;

9. 2. Continúa… IV. La participación de los involucrados en la concentración en otros agentes económicos y la participación de otros agentes económicos en los involucrados en la concentración, siempre que dichos agentes económicos participen directa o indirectamente en el mercado relevante o en mercados relacionados. Cuando no sea posible identificar dicha participación, esta circunstancia deberá quedar plenamente justificada. … VI. Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta Ley”. [NO FUE REGLAMENTADO].

10. 2. Continúa… • REGLAMENTO (Aplicable al 21 bis de la Ley). • “Artículo 24.- La Comisión podrá considerar que es notorio que una concentración no tendrá como objeto o efecto disminuir, dañar, o impedir la competencia y libre concurrencia cuando:… • La transacción implique la participación del adquirente por primera vez en el mercado relevante. Para estos efectos, la estructura del mercado relevante no debe modificarse y sólo implicará la sustitución de agentes económicos. Los involucrados en la concentración no deben participar en mercados relacionados a la concentración ni ser competidores potenciales del mercado relevante o mercados relacionados…”

11. 2. Continúa… • Resolución sobre índices de concentración: DOF 24.07.98 • “QUINTO. La Comisión considerará que una concentración puede disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia, aun cuando las estimaciones de los índices actualicen alguno de los resultados referidos en el punto inmediato anterior, cuando los agentes económicos involucrados en concentración, se ubiquen en cualquiera de los siguientes casos:… • 5.3. Tengan o puedan llegar a adquirir poder sustancial en mercados relevantes relacionados...”

12. 2. Continúa… • COMENTARIOS • ¿Y QUÉ SON LOS MERCADOS RELACIONADOS? EL REGLAMENTO NO APORTA ELEMENTOS. POSIBLE EFECTO: DISCRECIONALIDAD SUGERENCIA: CFC EMITA CRITERIO DE PLENO. Ref. reciente: Televisa-TVI y Televisa-Cablemás

13. 3. COMPETENCIA EFECTIVA • LFCE: “Artículo 7. Para la imposición, en los términos del artículo 28 constitucional, de precios a los productos y servicios que sean necesarios para la economía nacional o el consumo popular, se estará a lo siguiente: • I. Corresponde exclusivamente al Ejecutivo Federal determinar mediante decreto los bienes y servicios que podrán sujetarse a precios [MÁXIMOS], siempre y cuando no haya condiciones de competencia efectiva en el mercado relevante de que se trate. La Comisión determinará mediante declaratoria si no hay condiciones de competencia efectiva”.

14. 3. Continúa… • LFCE: “Artículo 33 bis. Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros términos análogos, la Comisión emitirá de oficio, a solicitud de la autoridad respectiva o a petición de parte afectada la resolución que corresponda. En el caso del artículo 7 de esta Ley, la Comisión sólo podrá emitir resolución a petición del Ejecutivo Federal. En todos los casos, se estará al siguiente procedimiento: I. En caso de solicitud de parte o de la autoridad respectiva, el solicitante deberá presentar la información que permita determinar el mercado relevante y el poder sustancial en términos de los artículos 12 y 13 de esta Ley, así como motivar la necesidad de emitir la resolución. El reglamento de esta Ley establecerá los requisitos para la presentación de las solicitudes”

15. 3. Continúa… • REGLAMENTO • “Artículo 55.- Para efectos de lo dispuesto en el artículo 33 bis de la Ley, se estará a lo siguiente: • I. Las solicitudes a petición de la autoridad respectiva o de parte afectada, en términos de la fracción I, deberán comprender, entre otra, la siguiente información y documentación:… • e) Los elementos que permitan determinar en términos de los artículos 12 y13 de la Ley el mercado relevante y poder sustancial de mercado o las condiciones de competencia. Estos elementos deberán ser proporcionados en los términos del cuestionario que la Comisión emitirá y publicará en su sitio de Internet y en el Diario Oficial de la Federación”. • CHECAR CUESTIONARIO.

16. 3. Continúa… • Ref. Ley, “Artículo 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguiente criterios:…[NO Reglamentado] • Ref. Ley, “Artículo 13. Para determinar si UN agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse:… • I. Su participación en dicho mercado…[Reglamento, Art. 11: ventas…]… • II. La existencia de barreras a la entrada…[Reglamento, Art. 12: costos financieros…]… • III. La existencia y poder de sus competidores [NO Reglamentado] • IV. Las posibilidades de acceso…a fuentes de insumos [NO Reglamentado] • V. Su comportamiento reciente [NO Reglamentado] • VI. Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta Ley. • [Reglamento, Art. 13: I posicionamiento en mercado relevante; II. Falta de acceso a importaciones; III. Diferenciales de costos para acudir a otros proveedores].

17. 3. Continúa… • COMENTARIOS • ¿Y QUÉ ES LA COMPETENCIA EFECTIVA? • EL REGLAMENTO NO APORTA ELEMENTOS • POSIBLES EFECTOS: DISCRECIONALIDAD / REGULACIÓN CON FALTA DE SUSTENTO • SUGERENCIA: CFC EMITA CRITERIO DE PLENO • Ref. reciente: Declaratoria sobre mercados de gas lp.

18. 4. AVISOS DE CONCENTRACIONES • REGLAMENTO • “Artículo 26.- No es necesario notificar en los términos de los artículos 20 y 21 de la Ley, cuando la transacción se ubique en alguno de los siguientes supuestos:… • Si la transacción de que se da aviso no actualiza los supuestos previstos en este artículo, o el aviso no se presenta dentro del plazo o los involucrados omitieron notificar una concentración o aviso previamente, se perderá el beneficio que el mismo concede y la Comisión debe dictar el acuerdo de cierre del expediente y los agentes económicos deben notificar la concentración de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley, sin perjuicio de las sanciones que procedan de conformidad con la Ley”.

19. 4. Continúa… • COMENTARIO • SE ELIMINA TAMBIÉN LA POSIBILIDAD DE NOTIFICAR CONFORME AL ARTÍCULO 21 BIS DE LA LFCE. (¿?). • SE MANTIENE TRATO MÁS SIMPLE PARA REESTRUCTURACIONES ORIGINADAS EN EL EXTRANJERO V. ORIGINADAS EN MÉXICO.

20. 5. CONSULTAS • LFCE: “ARTÍCULO 33 BIS 4. Cualquier persona, física o moral, así como las dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, podrán formular ante la Comisión cualquier consulta en materia de competencia o libre concurrencia, para lo cual se estará a lo siguiente: • I. Escrito • II. Requerimiento de información (10 días); responder (15 días). • III. CFC requerir más datos (15 días), responder (10 días). • IV. CFC resolverá (30 días a partir de recibir información). Concluido el plazo sin emitir resolución, se entenderá que la Comisión no tiene objeción a la consulta. • V. CFC PUEDE AMPLIAR “EL PLAZO A QUE SE REFIEREN LAS FRACCIONES ANTERIORES HASTA POR SESENTA DÍAS ADICIONALES”.

21. 5. Continúa… • COMENTARIOS • CIP 7 Resolución de consultas (20.08.98): “Para que esta Comisión pueda resolver las consultas que se formulen, éstas deberán ser planteadas sobre casos reales y concretos, proporcionando al efecto la información relevante para su análisis”. ¿PERMANECE VIGENTE? • LOS PLAZOS EFECTIVOS PUEDEN SER MUY LARGOS, DE TAL FORMA QUE LA RESPUESTA RESULTE POCO ÚTIL. • EL REGLAMENTO NO ABORDA LOS TEMAS SEÑALADOS. • SUGERENCIA: PLANTEAR CONSULTA PARA QUE, EN SU CASO, PROCEDA AFIRMATIVA FICTA.

22. 6. COMENTARIOS FINALES • NO SE PRECISAN CONCEPTOS FUNDAMENTALES PARA EL ANÁLISIS ECONÓMICO • POSIBLE EFECTO: DISCRECIONALIDAD • SUGERENCIAS: PUBLICACIÓN DE CRITERIOS DE PLENO RESPECTO A • TIPOS DE RESTRICCIONES AL FUNCIONAMIENTO EFICIENTE DE LOS MERCADOS • PARÁMETROS PARA MEDIR LA EFICIENCIA DE LOS MERCADOS • ELEMENTOS PARA DEFINIR MERCADOS RELACIONADOS • DETERMINANTES DE COMPETENCIA EFECTIVA • RESOLUCIÓN EXPEDITA DE AVISOS DE REESTRUCTURACIÓN CORPORATIVA • ACOTAR TIEMPOS PARA CONSULTAS