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LA REGULACIÓN ESPAÑOLA Y EUROPEA DEL PRINCIPIO DE NO DISCRMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL DERECHO PRIVADO. Ana Giménez Costa. Objetivo de la sesión.
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LA REGULACIÓN ESPAÑOLA Y EUROPEA DEL PRINCIPIO DE NO DISCRMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL DERECHO PRIVADO Ana Giménez Costa
Objetivo de la sesión Estudiar y, en la medida de lo posible, dar respuesta a las cuestiones que plantea la aplicación del principio de no discriminación regulado en: - Directiva 2004/113, - Marco Común de Referencia, y - LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres Y, en especial, las consecuencias que una actuación contraria al principio conllevaría,cuando dichos principios resulten de aplicacióna una relación contractual realizada entre particulares.
Ámbito Español del principio de no discriminación y su incidencia en la contratación privada LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
Antecedentes No existía una declaración general del principio en el derecho español de contratos, aunque existen supuestos concretos de la aplicación del principio como, por ejemplo, los casos regulados en el art 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, (BOE núm. 159, 4 de julio de 2007, p.28848-28872); y el art. 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, (BOE núm. 315, 31.12.2009, p. 112039 y ss.), respecto de los consumidores La primera aplicación del principio de igualdad de trato, en el ámbito del derecho privado,es por razón de su origen étnico o racial: LOER(Ley 6/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, de 31/12), de trasposición de la Directiva 2000/43/CE. La regulación general, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, del principio de igualdad de trato en el acceso a los bienes y servicios y su suministro, la encontramos, pues, en laLOI, con un contenido amplio y heterogéneo, consecuencia natural del principio de mainstreamingo transversalidad de las políticas de igualdad (Código-Ley) y de cuya regulación nos interesa destacar, para nuestro tema de estudio, el Título Preliminar y el Título VI (arts. 69 a 72), en esta parte se traspone la Directiva 2000/113/CE
Antecedentes En la LOER la vinculación de los particulares al principio es mediata ya que exige la previa intervención del legislador, para que los particulares quden afectados. La gran novedad es que la LOI vincula directamente a los particulares, lo que ha supuesto un importante paso porque se ha pasado de admitir un tratamiento mediato, previa intervención de los poderes públicos, a reconocer una eficacia directa e inmediata del principio de no discriminación en las relaciones entre particulares, por encima del principio de libertad contractual. Debe enmarcarse dentro de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung): ha de ser el legislador quien deba concretar cuando el ppio de libertad y autonomía debe ceder y en qué medida por causa de otro derecho fundamental, en este caso, el principio de igualdad, art. 14 CE. Esto que es lo que ha hecho el legislador español en la LOI
Ámbito de aplicación Art. 69 LOI: “Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo” Ámbito de aplicación subjetivo: amplísimo, deja patente, de forma expresa, que este principio se aplicará a cualquier persona, con independencia de que sea una persona física o jurídica y del sector en que actúe, tal como expresan las Directivas europeas Ambito de áplicación objetivo: - la LOER, art. 29, hable expresamente de la vivienda, no asi la LOI, pero no creemos que haya inconveniente para su inclusión, porque no incluir en su ámbito de aplicación la vivienda, supondría dejar huérfano de protección un importante y elevado número de contratos - mientras la LOER incluye en su ámbito de aplicación la educación, la LOI, sin explicación ni razón aparente, la excluye. Esta distinción, a nuestro entender carece de lógica, además de provocar, en la práctica, situaciones arbitrarias y de muy difícil argumentación jurídica, máxime en la educación de carácter privado.
Ámbito de aplicación La LOI se refiere a cualquier “actividad o transacción” por la que se suministren bienes y servicios, lo que implica que, independientemente de cuál sea la fuente de la que nazca la obligación de suministrar, el principio de no discriminación resultará aplicable, no sólo al contrato, supuesto típico del derecho contractual, si no a otras fuentes de las obligaciones. Añadir otros conceptos que maneja la LOI: cuando se refiere al ámbito de aplicación con carácter general, el art. 10 “Los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyen o causen discriminación por razón de sexo…”. Y, por otro lado, el Título VI: “Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro”, en su art. 72 :“… la persona que, …, sufra una conducta discriminatoria,…”. No dice nada sobre la cuestión de si los negocios jurídicos deben ser prestados a título oneroso o gratuito, aunque la Directiva tiene carácter de mínimos, el hecho de que legislador español no haya incluido, de modo expreso, las transacciones gratuitas creemos que es argumento suficiente para impedir una interpretación extensiva. La interpretación del requisito “disponibles para el público”, el art. 69 LOI precisa más,quedan fuera de su ámbito de actuación todos aquellos actos y contratos que se lleven a cabo dentro de lo que se considera la “vida privada o familiar”. Sin embargo, ambos deben interpretarse de igual forma, por lo tanto, cualquier actuación que se base en la confianza que genera la otra parte contratante, queda fuera de su ámbito de aplicación.No impide la realización de los negocios personalísimos, en los que la elección de la contraparte es esencial para la configuración misma de la relación negocial.
Art. 10 LOI: precisiones Art. 10, tras el aparente alcance general al referirse a todas las conductas discriminatorias, el precepto se refiere únicamente a los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación. Desde una interpretación sistemática, lo más acorde con el sentido y finalidad de la norma, es entender el término “acto” en sentido amplio, en el que quedarían incluidos no sólo los contratos y otros negocios jurídicos sino también cualquier tipo de práctica o actuación discriminatoria, pública o privada con repercusión en el acceso a bienes y servicios y su suministro. En concreto, el acceso y suministro se suelen hacer mediante la celebración de un contrato y éste, en cuanto tal, se presenta como un acto, entendido como el hecho al que el ordenamiento jurídico le atribuye el nacimiento de una relación obligatoria Parece que en materia contractual, el legislador nacional ha querido diferenciar dos momentos distintos: 1º el de la celebración del contrato, en tanto que fuente, que sería un actoy, 2º, aquél en que se determina el contenido de la relación obligatoria que deriva de dicho contrato, esto es a lo que se refiere el artículo 10 LOI, cuando habla de cláusulas de los negocios jurídicos. Siguiendo esta línea argumental, el acto constituiría la discriminación por razón de sexo, mientras que la cláusula del negocio jurídico causaría la discriminación por razón de sexo, entrelazando la terminología que utiliza el artículo 10 LOI que, por un lado, habla de actos y cláusulas y, por el otro, señala que constituya o causen discriminación por razón de sexo. En esta dicotomía se puede ver dibujada la doble limitación consecuencia del reconocimiento del derecho a no ser discriminado, por un lado, a la libertad de celebración de un contrato, del que deriva el problema de las consecuencias ante la negativa a contratar con alguien concreto, y, por otro lado, la limitación a la libertad de pactos o cláusulas, en tanto que contenido de dicho contrato.
Justificación de la normativa Art. 69.2 LOI, con el objetivo de incorporar el contenido de la Directiva, afirma que “lo previsto en el apartado anterior no afecta la libertad de contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su sexo". Para que la elección de la otra parte contratante sea considerada una conducta que cause discriminación, la elección ha de venir determinada, de forma única y exclusiva, en la condición sexual. La introducción de esta norma parece que reside, no tanto en la idea de limitar la libertad de elección de las partes contratantes, si no que la elección de la parte contratante no venga exclusivamente determinada por el sexo de la misma, de manera que exista una voluntad de discriminarla, lo que sí afectaría a su dignidad personal y, por ende, supondría vulnerar un derecho fundamental Con la inversión de la carga de la prueba que ha establecido la LOI, la dificultad residirá en demostrar que la elección de unas condiciones subjetivas concretas, concurrentes en la parte con la que finalmente se contrata y no en la contraparte que se rechaza, nada tienen que ver con su sexo o no son la base exclusiva de la elección realizada, en un intento por objetivar la elección y evitar que la parte discriminadora pueda ser calificada como tal.
Tipos de discriminación Antes de entrar en el fondo de la cuestión, hemos de poner de manifiesto que el hecho de que legislador español no haya optado por un solo cuerpo normativo, a la hora de trasponer todas las Directivas que conforman el derecho antidiscriminatorio, sino que cada Directiva se haya transpuesto en una ley diferente, supone que cada una de estas leyes prevén un concepto de discriminación distinto, en función de la razón que motiva la conducta discriminatoria, lo que no está justificado e impide que el derecho antidiscriminatorio funcione como un sistema cerrado y coherente La LOI regula los mismos tipos de discriminación y en términos muy similares: 1.- Discriminación directa, art. 6.1, así como el acoso, y el acoso sexual, art. 7 2.- Discriminación indirecta, art. 6.2, y, por último, 3.- La orden de discriminar, art. 6.3. 4.- “indemnidad frente a represalias”, art. 9 El legislador español siguiendo al legislador de la UE ha incluido todos los tipos de discriminación, con el objetivo de que cualquier posible conducta que haya causado, cause o pudiera causar discriminación pueda considerarse incluida en la prohibición que establece la LOI, en línea con esa vocación de convertirse en un código-ley, de ámbito generalista
Excepción A modo de introducción, dejemos constancia de la doctrina marcada por el TC, quien en su jurisprudencia ha determinado que “la igualdad de trato o el principio de no discriminación no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva, sino que significa que a supuestos de hecho iguales deben serles aplicados unos consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo fundada de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados”. Pero,la admisión de un trato diferenciado exigirá un análisis de cada caso concreto para determinar si lo que parece una diferenciación formalmente razonable no encubre una discriminación. No bastará con limitarse a valorar que la diferencia de trato, en abstracto, tiene una justificación objetiva y razonable, según la STC 145/1991, (RA 175/1989). LOI no recoge la posibilidad de justificar conductas desiguales en el ámbito de las discriminaciones directas (al igual que pasa en la LOER) La justificación de trato en las discriminaciones indirectas aparece duplicada, se menciona al definir la discriminación indirecta, y en segundo lugar, la justificación de la diferencia de trato se establece respecto del acceso y suministro de bienes y servicios, en el art. 69.3º: “serán admisibles las diferencias de trato siempre que estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados y necesarios”.
Excepción Si se trata de la transposición de la Directiva 2004/113, deben considerarse aplicables los propósitos legítimos, que como ejemplos se establecen enel Considerando 16 de la Directiva Si todas estas excepciones se consideran justificadas en el ordenamiento jurídico español quedarían excluidas de la aplicación de la LOI, y por consiguiente de las sanciones que allí se establecen, algunas situaciones muy controvertidas en nuestro país como es el rechazo de miembros femeninos en ciertas asociaciones recreativas culturales. Sin embargo, ya existen varias resoluciones judiciales que consideran nulos algunos actos que impedían la participación de mujeres en acontecimientos de este tipo, aunque hemos de advertir que en todos estos casos la conducta calificada de discriminatoria corresponde a una administración pública. No ha existido, de momento, ningún caso que afecte a una conducta privada *TS al enjuiciar uno de estos casos ha manifestado que “la prohibición de discriminación en el plano privado no significa que toda actividad que lleven a cabo particulares y suponga la intervención de una pluralidad de personas exija una determinada participación de hombres y mujeres si es que sus promotores no lo contemplan o no consienten. Será preciso examinar, en cada caso, cuál es la naturaleza de la relación entre particulares de que se trata, que circunstancias concurren en ella y muy especialmente, si se ven afectados otros derechos de quienes reclaman el tratamiento igualitario y sus pretensiones entran en conflicto con los de quienes conciben la actividad en cuestión” (FJ 9º, de la STS, de 15.1.2007 (RJ 2007\1278).). Hoy esta pauta jurisprudencial interpretativa, no creemos que se advenga con lo prescrito por la LOI
Acciones Positivas Se regulan en el art. 11.2 LOI “también las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas”, lo que constituye una importante novedad ya que, normalmente, las acciones positivas eran adoptadas, exclusivamente, por los poderes públicos. Obviamente, con los requisitos habituales “habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido”. El TC, que ha reiterado en diversas ocasiones, tras su admisión inicial en la famosa STC128/1987, de 16 de julio, caso mujeres mineras (RA 1.123/1985), constituye el leading case en la admisión de las acciones positivas en nuestro país, que “la consecución del objetivo igualitario… permite el establecimiento de un derecho desigual igualatorio”, es decir, “la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación … y para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualad”, cuya existencia puede “venir exigida, en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad que los valores de la CE consagra con el carácter de superiores del ordenamiento” (entre otras, SsTC34/1981, de 10 de noviembre (BOE núm. 277, de 19 de noviembre de 1981); 3/1983, de 25 de enero (BOE de 17 de febrero de 1983); 19/1989, 31 de enero, (AR 1.152/1986); y 229/1992, de 14 de diciembre (RA 2281/1989).
Acciones positivas Respecto de su diferenciación de las acciones protectoras, nuestro TC (STC 317/1994) ha clarificado los criterios que pueden servir para su distinción la hora de determinar si se trata de una acción positiva válida, o si es una medida protectora inadmisible. Dos son los criterios: a) que la medida enjuiciada no sea contraria al principio de igualdad de trato, es decir, que no tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, y b) que no tienda a perpetuar estereotipos o patrones culturales ya superados y que no sean admisibles en cuanto, a través de este instituto, consolidan la situación discriminatoria contra la que se reacciona.
Discriminación Inversa En cuanto a la admisión de la discriminación inversa, la postura del legislador español es ambiciosa, claro ejemplo de ello es el art.75 de la LOI, sobre la participación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles. Sin embargo aquí el TC ha sido más cauteloso y tardío en su admisión, que se ha plasmado en la reciente STC12/2008, de 29 de enero, relativa a la admisión de cuotas electorales. No obstante, prevemos que su admisión en las relaciones entre particulares será más discutida.
Remedios La LOI regula esta materia en el art 10, con carácter general, y en el art. 72, de forma específica respecto a la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro El art. 10 LOI: Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias, establece “los actos y las cláusulas de los negocios que constituyen o causen discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevengan la realización de conductas discriminatorias” El art 72 LOI: “sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de aplicación del art. 69, sufra una discriminación, tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos”. En la LOI la regla general es la nulidad aunque “sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil”. No habría hecho falta esta referencia, ya que la sanción de nulidad de pleno derecho se recoge con carácter general para cualquier acto contrario a una norma imperativa, como es la LOI, de acuerdo con el artículo 6.3 de Código civil
Remedios Con el fin de evitar los efectos radicales que conlleva la nulidad absoluta, en derecho español se admita la nulidad parcial, así en los casos en que la discriminación tenga su origen en el contenido del contrato, esto es, en una de sus cláusulas contractuales, podrá utilizarse la nulidad parcial, aunque no este directamente prevista está posibilidad por la LOI Consecuencias: - remisión a los artículos 1301 y ss. del CC, se refieren exclusivamente a la restitutio in integrumque conlleva la nulidad de un acto en relación con las obligaciones de dar, pero nada se prevé respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer, entre las que se enmarcaría el acto discriminatorio - la única solución sería volver al momento anterior al que se realiza la elección de la otra parte contratante, momento en que se discrimina a la víctima. Esta posibilidad no puede suponer, en todo caso, la obligación para la parte discriminadora de contratar a la parte discriminada.Si esto es lo que persigue la víctima, debería fundamentarse en la exigencia de responsabilidad por el daño causado: reparación in natura *Principio de ponderación y proporcionalidad
Remedios - la indemnización a la víctima debe ser sea proporcional a los daños y perjuicios sufridos tampoco aquí puede interpretarse en sentido limitativo, ni puede excluir el principio general del art. 1107CC, conforme al cual la indemnización debe procurar la reparación integral del daño en el caso del incumplidor doloso y la reparación de los daños previsibles en el caso del deudor de buena fe - la sanción -que no la indemnización- por conductas discriminatorias debe producir un efecto disuasorio. Una interpretación literal nos conduciría a atribuir a la indemnización debida por actuar de manera discriminatoria un efecto punitivo, algo impropio en nuestro sistema de responsabilidad civil que actúa siempre ex post, con efectos reparatorios. No es una cuestión pacífica, pero parece que la nueva regulación, en la medida en que es la trasposición de una Directiva europea, ha podido introducir en nuestro derecho una figura ajena al mismo, como son los llamados daños punitivos y ejemplares. Posibleinterpretación a favor: el hecho de que el art. 72.1LOI no hable de indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sino por los daños y perjuicios sufridos, permitiría sostener que la indemnización no sólo debe cubrir estrictamente los daños ocasionados, sino que la indemnización debe ser de una cuantía superior, con el fin de que sea realmente efectiva y tengan un efecto disuasorio,
Otros remedios Art. 72 LOI señala que la limitación de la restitución a la obligación de indemnizar debe hacerse “sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil”. Puede ser que resulte mucho más útil, para reponer a la persona discriminada en la integridad de sus derechos, que ésta pueda hacer uso de cualquiera de los remedios que derivan del incumplimiento de la obligación legal a no ser discriminada. Así, el ordenamiento jurídico de derecho privado pone a disposición de la víctima todo un sistema de remedios, que no son excluyentes, que actúan ante cualquier incumplimiento de una obligación legal. Cabría así que, en la medida en que el acto discriminatorio suponga un incumplimiento contractual, la persona discriminada puede recurrir a los remedios sinalagmáticos, entre ellos, la resolución del contrato o la posibilidad de oponer la excepción de contrato no cumplido. Acciones de cesación: cabe la posibilidad de solicitarlo como medida cautelar, por tanto, con carácter provisional, condicionado y susceptible de modificación, art. 727.7 LEC o bien pedir el cese definitivo mediante el ejercicio de una acción de cesación, art. 5.1 LEC. Publicación de la sentencia: puede ser una medida útil para cumplir, con gran efectividad, la obligación del art.10 LOI en cuanto a que el sistema de reparaciones ha de ser eficaz y disuasorio. Podría adoptarse al amparo del art. 707 LEC, si bien no podrá apreciarse nunca de oficio sino sólo instancia de parte
Otras cuestiones procesales Tipo de responsabilidad: no regulación de esta cuestión en la LOI a pesar de las importantes repercusiones civiles y procesales, entre otras, la de determinar el plazo de la acción de responsabilidad, que en cualquier caso, se tendría que haber fijado un plazo ad hoc. Carga de la prueba: elart. 13 LOIestablece que “en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad” ElTCsiguiendo la línea marcada por el TJUE en lo que se refiere a la carga de la prueba, ha señalado que , que para que opere el desplazamiento del onusprobandino basta simplemente con que se tilde el acto de discriminatorio, sino que se ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la alegación de discriminación. Además, la LOI, como trasposición de la Directiva 97/80/CE, ha añadido un nueva regla procesal, de alcance general: “5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes”. El TC ya había hecho uso de esta regla en numerosas sentencias, utilizando la regla general del art. 217.1 LEC