SEMINARIO INTENSIVO Sobre la implementación de las Reglas de Brasilia

1. SEMINARIO INTENSIVOSobre la implementación de las Reglas de Brasilia Relación entre las Reglas de Brasilia y la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad Experiencia Judicial

2. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo fueron aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, ratificada en nuestro país el 6 de junio de 2008 por ley 26.378. Antecedentes: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Preámbulo, punto d)

3. Concepto de Discapacidad. Es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Se parte de la importancia de dar una mayor igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad. Preámbulo, punto e) CDPD. Se destaca la preocupación de los Estados Partes “…por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación…” Preámbulo, punto p) CDPD. Regla 7 de Brasilia: Se entiende por discapacidad la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.

4. Propósito El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Art. 1 CDPD Definición Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Art. 1 CDPD

5. Los principios de la presente Convención serán: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. Art. 3. CDPD

6. Igual reconocimiento como persona ante la ley Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Art. 12, inc. 2 CDPD. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Art. 12, inc. 3 CDPD.

7. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Art. 12, inc. 4, CDPD. Ajustes razonables: Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Art. 2 CDPD.

8. La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea revoca la inhabilitación de una mujer que padece esquizofrenia, afirmando no es alienada mental ni demente en sentido jurídico, sino que padece una patología de base que le ocasiona un trastorno de su personalidad pero que puede ser tratado con medicación neuropsicofarmacológica, lo cual lleva a concluir que resulta apropiado designarle un tutor de tratamiento, que complementando la voluntad de la sra. le haga comprender la necesidad de realizar el tratamiento y de su cumplimiento estricto y permanente, debiendo informar mensualmente al juez, al asesor de incapaces, previa consulta con los médicos, la evolución de su estado de salud y el cumplimiento del plan farmacológico. Dispone que los médicos atendientes le informen al juez cada tres meses de la evolución y cualquier cambio y cada 6 meses tome contacto con la Sra. Se fundan además de los tratados internacionales en el art. 3616 del C.C. que dice que la ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario, por lo que no se debe asociar automáticamente la existencia de enfermedad mental con la falta de aptitud para obrar.

9. Concepto de Discriminación por motivos de discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. Art. 2 CDPD. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene respecto de acto discriminatorio: a) la condición específica de “no discriminación” no debe entenderse en el sentido de que esté prohibido el establecimiento de diferenciaciones legítimas b) una diferencia de trato es discriminatoria si la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada, considerados desde la perspectiva de los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democráticas; c) una diferencia no sólo debe perseguir una finalidad legítima, sino que ha de respetar asimismo una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida; d) el derecho a la igualdad protege a los individuos o grupos que se encuentren en una situación comparable…”

10. Acceso a la justicia Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. Art. 13, inc. 1 CDPD A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. Art. 13, inc. 2 CDPD. Regla 8 de Brasilia: Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación.

11. La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, mayo de 2014. El juez de primera instancia hace lugar a la declaración de incapacidad de hecho de un señor en lo que atañe a actos de naturaleza compleja o actos de disposición patrimonial, sentencia que no fue recurrida ni por la curadora ad litem ni por la Defensora de incapaces ni por los curadores definitivos. Ante ello el juez eleva el caso a la Cámara en consulta por considerar que atento la Convención se justifica para garantizarle al Sr. que la decisión que ha restringido su capacidad no dependa solo de una evaluación jurisdiccional. La Cámara admite la elevación sosteniendo que si bien el ordenamiento procesal no está adecuado a la nueva ley de Salud Mental ni a la Convención que reviste jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), la Argentina ha adoptado el modelo social de discapacidad, quedando así comprometida con la comunidad internacional. A ello hay que sumar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que independientemente de las reformas legales que deban adoptar los Estados para compatibilizar con la Convención Americana y los estándares internacionales de los tratados de Derechos Humanos, los jueces y órganos de la administración de justicia deben actuar inmediatamente y de oficio en el sentido de adecuar sus decisiones a dichas disposiciones y estándares. Ello constituye el control de convencionalidad.

12. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala 4 de Corrientes admite el recurso de apelación y revoca la sentencia que decretó la caducidad de instancia de una acción incoada por una mujer de 82 años de edad con graves problemas de salud a fin de permanecer en el inmueble que constituía su hogar conyugal y del cual fue despojada por los demandados, razón por la cual se encontraba alquilando una habitación con baño compartido, atravesando un estado de vulnerabilidad absoluta y que por tal razón obligarla a realizar un nuevo proceso le ocasiona perjuicios irreparables, sobre todo teniendo en cuenta que no había sido negligente a lo largo del proceso, que había realizado todas aquellas diligencias que fueron necesarias para la conclusión del mismo demostrando ello que no había tenido voluntad de abandonar el proceso y que a su vez al litigar sólo con patrocinio letrado, ello implicaba asistir al estudio de su abogado para firmar los escritos con las dificultades propias de su avanzada edad. Y fundamenta la Cámara que el Estado Social de Derecho no puede ser el producto de excesos rituales ante una parte vulnerable que intenta hacer valer sus derechos. Conforme al inc. 23, art. 75, Constitución Nacional, se deben promover "acciones positivas" tendientes a la protección de sus derechos en relación a los ancianos y personas con discapacidad. Asimismo, las 100 Reglas de Brasilia resultan de aplicación en los casos en que un adulto mayor se encuentre en situación de posible desprotección o fragilidad, buscando de este modo garantizar la eficacia de sus derechos y lograr así una igualdad real y no tan solo formal.

13. En el año 2011 la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala III de Mar del Plata revoca la sentencia que había dictado el juez de primera instancia que había rechazado el pedido de insania respecto de un señor, pero había dispuesto que tenía que realizar un control médico psiquiátrico ambulatorio periódico cada 6 meses y presentar el informe en el expediente, imponiendo al Defensor que lo había defendido en el proceso la obligación del seguimiento que recurre la decisión en ese aspecto. La Cámara resuelve que dado que el informe médico había establecido que el señor no tenía dificultades para administrar sus bienes, sostener su desempeño laboral y mantener una actividad de relación, la medida dispuesta es inadecuada, desproporcional e irrazonable e implica una ingerencia arbitraria en la capacidad y en la vida privada del mismo, y en este aspecto se funda en el art. 23 de la Convención que expresa que “…Los Estados partes protegerán la privacidad de la información personal y relativa a la salud y a la rehabilitación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás…” Y el art. 7 de la ley de Salud Mental que dice que “… El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos: …Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado…”.

14. Protección contra la explotación, la violencia y el abuso. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas de carácter legislativo, administrativo, social, educativo y de otra índole que sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad, tanto en el seno del hogar como fuera de él, contra todas las formas de explotación, violencia y abuso, incluidos los aspectos relacionados con el género. Art. 16, inc. 1 CDPD. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes para promover la recuperación física, cognitiva y psicológica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explotación, violencia o abuso, incluso mediante la prestación de servicios de protección. Dicha recuperación e integración tendrán lugar en un entorno que sea favorable para la salud, el bienestar, la autoestima, la dignidad y la autonomía de la persona y que tenga en cuenta las necesidades específicas del género y la edad. Art. 16, inc. 4 CDPD.

15. Derecho a vivir en forma independiente y a ser incluido en la comunidad Los Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad, asegurando en especial que: a) Las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico; b) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta;(...). Art. 19 CDPD.

16. Nivel de vida adecuado y protección social Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. Art. 28 CDPD.

17. Un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Una persona discapacitada mental que tiene un hijo ciego menor de edad con el cual convive junto a su familia de origen en un contexto de indigencia y violencia familiar interpuso un amparo a fin de que se ordene al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires a garantizar a los accionantes la satisfacción de sus necesidades básicas. La Cámara confirmó la sentencia que había hecho lugar al amparo ordenando al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires procurar la implementación del programa relativo al acceso a una vivienda, dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes. La asesora de incapaces dedujo recurso de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso y condenó a la Provincia de Buenos Aires a proveer en un plazo no mayor a 60 días una vivienda adecuada y a incluir a los mismos en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital.

18. Trabajo y empleo Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación. Art. 27 CDPD Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral. Art. 8, inc. 2 a) iii) CDPD.

19. Accesibilidad A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo. Art. 9, inc. 1 a) CDPD.

20. La Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata estableció la aplicación del daño punitivo, consagrado en la Ley de Defensa del Consumidor, en la causa: “Machinandiarena Hernández Nicolás c/Telefónica de Argentina s/reclamo contra actos de particulares”. La demanda fue iniciada porque Telefónica de Argentina SA tenía un local comercial en Mar del Plata sin rampa que permitiera el acceso a personas que, como quien inició la demanda, poseían movilidad reducida. En el fallo se interpretó que la sola circunstancia de no poder acceder al local por no haber rampa es una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente, que tiene como finalidad la supresión de todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público. Esto implicó un acto discriminatorio para la persona que inició la demanda ya que le provocó una dolencia íntima que debía ser reparada. De esta forma, lo que la sentencia señaló no es que se deben crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino que todos los espacios públicos deben ser pensados inicialmente para todos los habitantes, sobre todo aquellos que tienen directa relación con los derechos colectivos sociales más vulnerables.

21. En el año 2009 la Cámara Federal de San Martín de la Provincia de Buenos Aires resolvió frente al pedido de una mujer con discapacidad motriz obligada al uso de silla de ruedas, de que se le otorgara un subsidio para adaptar su vivienda y poder trasladarse y usar las instalaciones sanitarias por sus propios medios, confirmar la sentencia de primera instancia y otorgar un plazo de diez días a la Comisión respectiva para que brinde a la mujer el subsidio del Programa de la vivienda no accesible y señala algo muy importante y que hace a la aplicación de las Reglas de Brasilia “se deben encausar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de los derechos que cuentan con tutela constitucional (derecho a la accesibilidad)…” Las actuaciones administrativas habían demorado cinco años siendo que a los tres meses de la solicitud se había comprobado la necesidad de adaptar la vivienda.

22. Respeto del hogar y de la familia Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges. Art. 23, inc. 1 a) CDPD.