Gleichgeschlechtliche Partner- und Elternschaft

1. Helmut Graupner Gleichgeschlechtliche Partner- und Elternschaft Ihr gutes Recht Rechtsinfotag Gleichgeschlechtliche Partner- und Elternschaft RosaLila PantherInnen & Stadt Graz Graz, 14. Oktober 2013 www.graupner.at

2. www.graupner.at Homosexualität 1787 Aufhebung der Todesstrafe für homosexuelle Kontakte als erstes Land der Welt (stattdessen bis 1 Monat Zwangsarbeit)

3. www.graupner.at 1803 Anhebung der Strafe auf 1 Jahr schwerer Kerker 1852 Anhebung der Strafe auf 1 bis 5 Jahre schwerer Kerker

4. www.graupner.at 1971 Aufhebung des Totalverbots und Einführung von vier Sonderstrafbestimmungen • „Gleichgeschlechtliche Unzucht mit Jugendlichen“ (§ 209 StGB) - 6 Monate bis 5 Jahre • „Gewerbsmäßige gleichgeschlechtliche Unzucht“ (§ 210 StGB) - bis 2 Jahre • „Werbung für Unzucht mit Personen des gleichen Geschlechts oder mit Tieren“ (§ 220 StGB) - bis 6 Monate • „Verbindungen zur Begünstigung gleichgeschlechtlicher Unzucht“ (§ 221 StGB) - bis 6 Monate • Pornografie

5. www.graupner.at 1989 Aufhebung des Verbots der männlich- homosexuellen Prostitution (§ 210 StGB) 1989 Freigabe homosexueller Pornografie in Tirol und Vorarlberg (OLG Innsbruck 13.09.1989, 7 Bs 332/89; LG Innsbruck 30.06.1989, 37 Vr 882/89, 37 Hv 96/89) 1989 VfGH: § 209 nicht grundrechtswidrig (03.10.1989, G 227/88, 2/89) 1997 Aufhebung des Werbe- und Vereinsverbots (§§ 220, 221 StGB) 2000 Freigabe homosexueller Pornografie im restlichen Bundesgebiet (OLG Graz 24.11.2000, 9 Bs 304/00;)

6. www.graupner.at Juni 2002 Verfassungsgerichtshof hebt § 209 auf Weihnachten 2002 Letzter § 209-Häftling stirbt in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher

7. www.graupner.at 2005 Immer noch 1 ½ Tausend Opfer der anti-homosexuellen Sonderstrafgesetze nach wie vor im österreichweiten Strafregister vorgemerkt

8. www.graupner.at Oberster Gerichtshof (OGH) 2003 § 209-Vorstrafen sind weiterhin (formell) als erschwerend zu berücksichtigen, (materiell) kommt solchen Vorstrafen jedoch „kein Gewicht mehr“ bei (OGH 09.09.2003, 11 Os 99/03) 2005 § 209-Vorstrafen sind „als auf der gleichen schädlichen Neigung beruhend weiterhin als erschwerend (§ 33 Z. 2 StGB) zu berücksichtigen“ (OGH 22.03.2005, 12 Os 25/05a, S. 7).

9. www.graupner.at Keine Rehabilitierung und Entschädigung für die Opfer der anti-homosexuellen Sonderstrafgesetze EGMR • 2000 Nachteilige Anknüpfung an frühere Menschenrechtsverletzungen unzulässig (Thlimmenos v. Greece 2000) • 2002Mitgliedstaaten und ihre Behörden haben aktiv jene negativen Effekte zu beseitigen, die gegenwärtig als Folge früherer, heute als menschenrechtswidrig erkannter Anschauungen eintreten (Wessels-Bergervoet vs. NL 2002).

10. 2006 BP Fischer begnadigt (auf Vorschlag von JM Gastinger) Großteil der vorgemerkten Opfer der anti-homosexuellen Sonderstrafgesetze ABER: einige heute immer noch im Strafregister vorgemerkt, Polizeiakte noch vorhanden und Verurteilungen nach Teil der Judikatur Erschwerungsgrund => Mehrere Fälle vor dem EGMR

11. www.graupner.at 2004/2006 Antidiskriminierungs (Gleichbehandlungs) Gesetze im Bund und in den Ländern auf Grund RL 2000/78/EG

12. www.graupner.at Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) und Bundes - Gleichbehandlungsgesetz (B-GBG) 4 Klassen von Diskriminierten: a. 1. Klasse -> Behinderte (eigenes Behindertengleichstellungsgesetz mit höchstem Schutzniveau und aktiven Maßnahmen) b. 2. Klasse -> rassisch und ethnisch Diskriminierte (Schutz nicht nur im Bereich der Arbeitswelt sondern auch darüber hinaus, im Wohnungsbereich, beim Besuch von Lokalen und Geschäften, im Bereich der Sozialversicherung, der Bildung und Erziehung etc.) c. 3. Klasse -> Frauen (Schutz nur in der Arbeitswelt, aber zumindest auch positive Antidiskriminierungsmaßnahmen) d. 4. Klasse -> Sexuelle Orientierung, Alter, Religion (nur Arbeitswelt und nur negative Diskriminierungsverbote). Diese (Legal)Diskriminierung der Diskriminierten ist nicht im EU-Recht vorgegeben; die entsprechenden EG-Richtlinien legen nur europaweite absolute Mindeststandards fest, die von den einzelnen Mitgliedstaaten überschritten werden können und sollen (RL 2000/43/EG: Erwägung 25, Art. 6; RL 2000/78/EG: Erwägung 28, Art. 8). 1/2

13. www.graupner.at Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) und Bundes - Gleichbehandlungsgesetz (B-GBG) Keine 4-Klassen-Gesellschaft in 8 der 9 Bundesländer (Burgenland, Kärnten, Oberösterreich, Salzburg, Steiermark, Tirol, Vorarlberg, Wien) 2/2

14. www.graupner.at 2010 Einführung der Eingetragenen Partnerschaft (EP)

15. www.graupner.at

16. www.graupner.at Council of Europe(47 member-states)

17. www.graupner.at European Union(28 member-states)

18. www.graupner.at Europäischer Menschenrechtsgerichtshof: • zentraler Gedanke der Menschenrechte ist der Respekt vor der menschlichen Würde und Freiheit, • die Anerkennung der persönlichen Autonomie ist ein bedeutendes Auslegungsprinzip in der Anwendung des Rechts auf Achtung des Privatlebens. • Sexualität und Sexualleben gehören zum Kernbereich des Grundrechts auf Schutz des Privatlebens. Staatliche Regulierung sexuellen Verhaltens greift in dieses Recht ein; und solche Eingriffe sind nur dann gerechtfertigt, wenn sie nachweislich notwendig sind, um von anderen Schaden abzuwenden (dringendes soziales Bedürfnis, Verhältnismässigkeit). • Art. 8 schützt die Selbstbestimmung an sich

19. www.graupner.at • Ansichten und Werthaltungen einer Mehrheit können Eingriffe in das Recht auf Privatleben (wie auch in andere Grundrechte) jedenfalls nicht rechtfertigen. • Es ist unvereinbar mit den grundlegenden Prinzipien der Europäischen Menschenrechtskonvention, wenn die Ausübung eines Konventionsrechts durch eine Minderheit abhängig gemacht würde von deren Akzeptanz durch die Mehrheit (Dudgeon vs. UK 1981, Norris vs. Ireland 1988, Modinos vs. Cyprus 1993, Laskey, Brown & Jaggard vs. UK 1997, Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999; Smith & Grady vs. UK 1999; A.D.T. vs. UK 2000, Christine Goodwin vs. UK 2002, I. vs. UK 2002, Fretté vs. France 2002, L. & V. v. Austria 2003, S.L. v. Austria 2003, Schüth v. Germany 2010; Obst v.Germany 2010; Alekseyev vs. RUS 2010)

20. www.graupner.at • Diskriminierung auf Grund sexueller Orientierung • ist inakzeptabel • ebenso schwerwiegend wie Diskriminierung auf Grund von Rasse, ethnischer Herkunft, Religion und Geschlecht • Differenzierung bedarf besonders schwerwiegender Gründe (Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999; Smith & Grady vs. UK 1999; Salgueiroda Silva Mouta vs. Portugal 1999; L. & V. v. Austria 2003, S.L. v. Austria 2003, E.B. vs. France 2008, Kozak vs. POL 2010, Schalk & Kopfvs. A 2010, P.B. & J.S. vs. A 2010, J.M. vs. UK 2010, Alekseyev vs. RUS 2010; Kiyutin vs. RUS2011; X et (GC) vs Austria2013)

21. www.graupner.at • Nicht bloß negative Rechte auf Freiheit von staatlichen Eingriffen sondern auch • positive Rechte auf (aktiven) Schutz dieser Rechte, gegenüber dem Staat wie auch gegenüber anderen Individuen. • Verpflichtung des Staates zu aktivem Tätigwerden bei Beeinträchtigung des Rechts auf freie Entfaltung und Entwicklung der eigenen Persönlichkeit, und auf Aufnahme und Führung zwischenmenschlicher Beziehungen (Zehnalová & Zehnal vs. CZ 2002; Schüth v. Germany 2010; Obst v.Germany 2010)

22. www.graupner.at Partnerschaften: Benachteiligung gleichgeschlechtlicher Paare gegenüber verschiedengeschlechtlichen Paaren bedarf (unter Art. 14 EMRK) besonders schwerwiegender Gründe und muss zur Erreichung eines legitimen Zieles wirklich notwendig sein • Karner vs. Austria 2003, Kozak vs. Poland 2010, P.B. & J.S. vs Austria 2010, J.M. vs. UK2010, X et (GC) vs Austria 2013 • ebenso: UN-Menschenrechtsausschuss, (Young vs. Australia 2003, X. vs. Colombia 2007) Elternschaft: Nachteilige Bezugnahme auf sexuelle Orientierung im Kindschaftsrecht verletzt das Recht auf Nichtdiskriminierung (Art. 14 EMRK) • Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal 1999 Verbot der Einzeladoptionverletzt Art. 14 EMRK • E.B. vs. France 2008

23. www.graupner.at Ein unverheiratetes gleich-geschlechtliches Paar in einer stabilen Partnerschaft fällt unter den Begriff „Familienleben“, genauso wie ein verschiedengeschlechtliches Paar in der gleichen Situation - Schalk & Kopf vs. Austria 2010, P.B. & J.S. vs. Austria 2010

24. www.graupner.at Pflegekindschaft (Jugendwohlfahrtsrecht) • Vertrag mit dem Jugendamt • Einzelpersonen oder Paare (auch unverheiratet) • Verpflichtung, mit dem Kind zu leben und für die Pflege und Erziehung zu sorgen • keine vollen Elternrechte • Übertragung der (vollen) Obsorge möglich (auch gemeinsame) • Rückübergabe an leibliche Eltern, wenn es dem Wohl des Kindes entspricht (keine Gefährdung notwendig) (Vorrang der leiblichen Eltern) • Für gleichgeschlechtliche Paare möglich in Wien, Stmk, OÖ, Salzburg und Tirol

25. www.graupner.at Pflegekindschaft (Familienrecht) • Pflege und Erziehung wird (ganz oder teilweise) besorgt (rein faktisch) • Eine dem Eltern-Kind-Verhältnis nahekommende Beziehung besteht (oder soll hergestellt werden) vgl. Adoption: dem Eltern-Kind-Verhältnis entsprechende Beziehung • Auch Stiefeltern „Pflegeeltern“ iSd ABGB (§ 186) • Antragsrecht & Parteistellung in die Person des Kindes betreffenden Gerichtsverfahren (zB Obsorge, Besuchsrechte; nicht: Vermögensverwaltung) • Bei Neuverteilung der Obsorge: gleichberechtigt mit den Großeltern • Alle gesetzlichen Rechte von Pflegeeltern (wie Mitversicherung Krankenversicherung, Pflegefreistellung, Familienhospizkarenz, Arbeitszeitreduktion/Karenz zur Betreuung von Stiefkindern, Kinderbetreuungsgeld)

26. www.graupner.at ABER: • Bei Neuverteilung der Obsorge: - Unsicherheitsphase - nachrangig gegenüber dem anderen leiblichen Elternteil • Keine gemeinsame Obsorge von leiblichem und Stiefelternteil (zwei fremde, nicht verwandte Personen aber schon!) • Keine Unterhaltspflichten/-rechte • Keine Beistands- und Betreuungspflichten • Kein gesetzliches Erbrecht, kein Pflichtteilsanspruch

27. www.graupner.at Stiefkindadoption • Einzeladoption des leiblichen Kindes des/der PartnerIn • PartnerIn verliert elterliche Rechte („Ping-Pong“) bzw. für eing. PartnerInnen ausdrücklich verboten -> EGMR: X. et. al. (appl. 19010/07) - Bundesregierung: „natürliche Familie“ muss nachgebildet werden; Kind darf nicht zwei rechtliche Väter oder Mütter haben - Aber: jedes adoptierte Kind (dessen Eltern noch leben) hat zwei Väter und/oder zwei Mütter (Verwandtschaft, Erb- und Unterhaltsrechte bleiben aufrecht) 01.12.2011: Mündliche Verhandlung (Kammer) 03.10.2013: Mündliche Verhandlung (Große Kammer) (Videoaufnahmen auf http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=hearings&c=)

28. WissenschaftlicherKonsens -> langeListerenommierterVereinigung, die für die Möglichkeit der AdoptionsmöglichkeitfürgleichgeschlechtlichePaareeintreten (American Psychological Association, Child Welfare League of America, American Bar Association, American Psychiatric Association, National Association of Social Workers, North American Council on Adoptable Children, American Academy of Pediatrics, American Psychoanalytical Association, American Academy of Family Physicians, British Associationfor Adoption andFosteringetc. etc.)

29. EGMR (Große Kammer)Urteil im Fall X et al vs Austria (19.02.2013) • Die Ungleichbehandlung unverheirateter gleich- und verschiedengeschlechtlicher Paare bei der Stiefkindadoption verstößt gegen die EMRK • Mutter, Stiefmutter und Kind sind eine Familiengemeinschaft, die als Familie Opfer der Konventionsverletzung wurde, weshalb ihnen der EGMR den immateriellen Schadenersatz als Gemeinschaft zuspricht (par. 127, 157) • Die Beweislast für eine Notwendigkeit zur Differenzierung aus besonders schwerwiegenden Gründen trifft den Staat (par. 141) • Es gibt nicht nur einen Weg oder eine Wahl, sein Familien- oder Privatleben zu leben (par. 139) • Keine Hinweise dafür, dass es für ein Kind nachteilig wäre, von einem gleichgeschlechtlichen Paare aufgezogen zu werden oder zwei rechtliche Väter oder zwei rechtliche Mütter zu haben (par. 142, 144, 146, 151) • Auch die abweichende Minderheit konzedierte, dass das gleichgeschlechtliche Paar mit dem Kind eine Familie bildet (par. 2) und dass das Kind von dem lesbischen Paar gut aufgezogen wurde (par. 2 & 10). In diesem Punkt ist das Urteil der Großen Kammer sogar einstimmig.

30. 01.08.2013: Verbot der Stiefkindadoption aufgehoben (Adoptionsrechtsänderungsgesetz 2013) Unklar: Gemeinsame Obsorge - § 197 ABGB: „gleiche Rechte wie durch Abstammung“, nicht mehr „eheliche Abstammung“) - § 177 Abs. 2 ABGB: Eltern unverheiratet -> Obsorge hat die Mutter Problem Geburtsurkunden? Weiterhin verboten: • Sukzessivadoption (als grundrechtswidrig erkannt: BVerfG, 1 BvL 1/11 19.02.2013) • Gemeinsame Adoption

31. www.graupner.at Eingetragene Partnerschaft • Ursprünglich fast 100 Ungleichbehandlungen gegenüber Ehepaaren • Adoption absolut verboten (auch die Stiefkindadoption) • Kein gesetzliches Vertretungsrecht in täglichen Obsorgeangelegenheiten • Keine Rücksichtnahme auf das Kindeswohl bei der Gestaltung der partnerschaftlichen Gemeinschaft (inkl. der Pflicht auf Verlegung der Wohnung und des Rechts auf gesonderte Wohnungnahme) • Keine Beistandspflicht in der Obsorge des Stiefkindes • Bei Vermögensaufteilung: keine Berücksichtigung der Leistungen durch Betreuung und Versorgung eines Kindes

32. www.graupner.at • Keine Mitversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung, wenn keine Pflegeelterneigenschaft (zB bei getrenntem Haushalt) • Witwen/Witwerpensionen: Befristungen auch bei Betreuung des Kindes des/der verstorbenen PartnerIn • Erschwerter Pflegeurlaub für die Stiefkinder (bei Bundesbediensteten und LandeslehrerInnen) • Erschwerte Familienhospizkarenz (Sterbebegleitung) für Stiefkinder

33. Nach X et al. -> Alle diese Diskriminierungen beseitigt RKL-Klagsoffensive: • Bindestrich (VfGH 22.09.2011, B 518/11 vom 22.09.2011) • Nachträglicher Doppelname (VfGH03.03.2012, G 131/11) • Zeremonie (JA-Wort, Trauzeugen etc.) (VfGH 12.12.2012, B 125/11, B 138/11)

34. Amtsraumzwang (VfGH 19.06.2013, G 18, 19/2013 Aber: -> immer noch 40 Ungleichbehandlungen gegenüber der Ehe (Liste auf www.RKLambda.at -> Publikationen)

35. www.graupner.at Standesamtsverbot immer noch aufrecht (bestätigt: VfGH 09.10.2011, B 121/11, B 137/11) Eingetragene PartnerInnen -> verlieren (mit der EP) ihren Familiennamen -> gekennzeichnet mit neuer Namenskategorie „Nachname“ -> keine gesetzliche Grundlage -> wie lange? Bis Ende der EP? Auch danach? Was ist bei Eheschließung? -> Was für einen Namen haben in (oder nach) einer EP geborene Kinder? Auch gekennzeichnet?

36. www.graupner.at Medizinisch unterstützte Fortpflanzung • Alleinstehenden Frauen und Frauen in lesbischer Partnerschaft -> verboten (bis EUR 36.000,-- Geldstrafe oder 14 Tage Arrest für die Frau und die Ärzte) • Fortpflanzungsverbot für lesbische Frauen • Lesbische Frauen dürfen Kinder adoptieren (auch in EP), nicht aber eigene Kinder bekommen -> Bauer & Bauer: Antrag auf Aufhebung (2010) -> VfGH G 14/10 -> Oberster Gerichtshof: Antrag auf Aufhebung (2011) -> VfGH G 47/11 - LG Wels: Lesben sollen ins Ausland fahren - Bundesregierung: Aufhebung würde schwule Paare diskriminieren (wg. Verbots der Leihmutterschaft)

37. -> Bioethikkommission der Bundesregierung: Verbot unbegründet -> VfGH weist beide Anträge zurück aus formellen Gründen (VfGH 02.10.2012, G 14/10, G 47/11) -> Oberster Gerichtshof: neuerlicher Antrag auf Aufhebung (VfGH G 16/13) -> D & B: Antrag auf Aufhebung (VfGH G 44/13) -> Bundesregierung verteidigt Verbot nicht mehr -> Justizministerin hintergeht die Bundesregierung VfGH akzeptiert ihre Stellungnahme jedoch nicht

38. Leihmutterschaft -> in Österreich strafbar (§ 3 Abs. 3, § 22, § 23 FMedG) -> Aber: • die österreichischen Gesetze zur medizinisch unterstützten Fortpflanzung (einschließlich der familienrechtlichen Folgen, wie die Bestimmung, wer Vater und wer Mutter des Kindes ist) gelten ausschließlich für Sachverhalte auf österreichischem Territorium, • Bei Vornahme im Ausland gelten die dortigen Gesetze (auch für die Anerkennung in Österreich) • die Leihmutterschaft verletzt keine grundlegenden Wertungen der österreichischen Rechtsordnung (den „ordre public“). Insbesondere verlangt die österreichische Verfassung kein Verbot der Leihmutterschaft. Es spräche also nichts dagegen, die Leihmutterschaft auch in Österreich zu legalisieren. • Würde den ausländischen Entscheidungen die Anerkennung verweigert, so würde das Kindeswohl der Kinder und ihr Recht auf Schutz jener Familie verletzen, in der sie tatsächlich leben. (VfGH 14.12.2011, B 13/11)

39. www.graupner.at Pflegekindschaft • Stadt Wien wirbt aktiv um gleichgeschlechtliche Pflegeelternpaare • LG für Zivilrechtssachen Wien (2008): - Gleichgeschlechtlichkeit eines Paares kein Hindernis für Pflegeelternschaft - (Religiös begründeten) Antrag der Eltern auf anderweitige Unterbringung des Kindes abgewiesen • Niederösterreichakzeptiert keine gleichgeschlechtlichen Paare -> Bock & Huber: Anfechtung bei VfGH(B 1038/11) & VwGH (2011/11/173) -> diplomierte Sozialpädagogin in der Kinder- und Jugendarbeit; -> seit über 15 Jahren als diplomierte Gesundheits- und Kinderkrankenschwester -> Beide Frauen betreuen Kinder in Einrichtungen eben des Landes Niederösterreich, das sie von der Pflegeelternschaft ausschließt

40. Niederösterreich: -> Nö Familiengesetz fördert gleichgeschlechtliche Familien genauso wie verschiedengeschlechtliche(Ehe und EP seit 14.04.2011 völlig gleichgestellt) Ebenso -> Kärntner Familienförderungsgesetz schützt und fördert gleichgeschlechtliche Familien als „Grundlage der menschlichen Gesellschaft“ (genauso wie verschiedengeschlechtliche) (§ 1 Abs. 1 & 2 K-FFG). -> Land NÖ würde Bock & Huber Pflegekind (trotz ihrer gg Partnerschaft) als Einzelpersonen anvertrauen, aber nicht als Paar

41. www.graupner.at Nö Landesregierung (Stellungnahme an VfGH & VwGH, 18.10.2011) „Wissenschaftlicher Erkenntnisstand ist, dass vaterlos aufwachsende Kinder Einschränkungen in ihrer Identität- und Selbstwertentwicklung, in ihrer Bindungs- und Beziehungsfähigkeit und in ihrer Leistungsfähigkeit erfahren … Man weiß, dass Töchter zu einem grossen Teil ihr Selbstbild als Frau über den Vater beziehen. Er ist der erste Mann in ihrem Leben, der ihnen das Gefühl gibt, wichtig zu sein, in dem er seiner Tochter Aufmerksamkeit schenkt, oder ihr vermittelt unwichtig zu sein, indem er sich nicht um sie kümmert. Das wiederum hat Einfluss darauf, welchen Stellenwert sie sich in einer späteren Partner-Beziehung zuschreibt“ Es „geht … um die Kinder, die ohne gefragt zu werden, in eine Situation voller Konfliktpotential gesetzt werden und in ihrem jungen Alltag Rechtfertigung für die Lebensweise ihrer gleichgeschlechtlichen Bezugspersonen suchen müssen …. Sie haben schlicht in den vorgegebenen Bahnen groß zu werden, um zwei gleichgeschlechtlichen Personen den biologisch nicht möglichen Wunsch nach einem Kind zu erfüllen.“

42. www.graupner.at „Alle Staatsbürger sind vor dem Gesetz gleich“(Art. 2 Staatsgrundgesetz 1862)

43. www.graupner.at