Ingrid De Poorter Vrijdag 14 november 2003 IBR Permanente Vorming

1. Het statuut en de aansprakelijkheid van de bestuurder en de bedrijfsrevisor: een moeilijke evenwichtsoefening Ingrid De Poorter Vrijdag 14 november 2003 IBR Permanente Vorming

2. Overzicht • De taken van de bestuurders en de commissaris • De aansprakelijkheid van de bestuurders en de commissaris • Enkele toepassingsgevallen

3. Overzicht: deel I (taken) • Bij aanvang van de revisorale controle: • De verplichtingen van de raad van bestuur, bv. • Voordragen van een kandidaat aan de algemene vergadering • Openbaarmakingsformaliteiten • De verplichtingen van de commissaris, bv. • Contact met voorganger • Aanvaarding van het mandaat

4. Overzicht: deel I (taken) • Tijdens de revisorale controle: • De verplichtingen van de raad van bestuur, bv. • Jaarlijks: opstellen van de financiële verslaggeving • Halfjaarlijks? • De verplichtingen van de commissaris, bv. • Onderzoeksverplichtingen • Onderzoeksbevoegdheden

5. Overzicht: deel II (Aansprakelijkheid) • De burgerrechtelijke aansprakelijkheid • Van bestuurders • Van de commissaris • Artikel 140, lid 1 W. Venn. • Artikel 1382 B.W. • De strafrechtelijke aansprakelijkheid • Van zowel de commissaris als de bestuurder • Van de commissaris • Van de bestuurders

6. Overzicht: deel III (toepassing) • Discontinuïteit binnen een onderneming • Opsporen en/of signaleren van fraude • Het onafhankelijkheidsvraagstuk • De afkoelingsperiode • Het uitoefenen van niet-revisorale diensten

7. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) • Bij de aanvang van de revisorale controle

8. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle Welke vennootschappen moeten een commissaris aanstellen? • Criterium van de rechtsvorm • Criterium van de grootte van de onderneming • Striktere statutaire regeling is mogelijk

9. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle • Criterium van de rechtsvorm: • N.V., C.V.A., B.V.B.A., C.V.B.A., V.Z.W. • V.O.F., Comm. V., C.V.O.H.A.: enkel indien alle onbeperkt aansprakelijke personen, natuurlijke personen zijn • Tijd. Verenigingen, Verenigingen bij wijze van deelneming, maatschap: niet! • Ec. Samenwerkingsverbanden, waarvan geen lid is onderworpen aan de controle en landbouwvennootschappen: niet!

10. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle • Criterium van de grootte van de vennootschap: - Enkel grote vennootschappen: • Ofwel twee van de drie criteria overschrijden: • Een jaargemiddelde personeelsbestand van 50 WN • Een jaaromzet van 6.250.000 euro of een balanstotaal van 3.125.000 euro. • Ofwel een gemiddeld personeelsbestand  100 WN

11. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle - Enkel grote V.Z.W., I.V.Z.W. of stichting: • Ofwel jaargemiddelde personeelsbestand, equivalent van 100 voltijdse WN • Ofwel twee van de drie criteria overschrijden: • Een jaargemiddelde personeelsbestand van 50 voltijdse WN • Ontvangsten van de VZW bedragen 6.250.000 euro • Striktere statutaire regeling is mogelijk

12. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle De verplichtingen van de raad van bestuur: De benoemingsprocedure 1) Voorstel van de Raad van Bestuur (RvB) aan de Algemene Vergadering (AVA) • Op zoek naar een commissaris • Eén of meerdere? • Ondernemingsraad

13. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle • De benoeming door de AVA • Aantal, bezoldiging • Eenvoudige meerderheid • Uitzonderlijk: Rb. Kooph. • Openbaarmakingsformaliteiten

14. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle De verplichtingen van de commissaris 1) Contact met de confrater-voorganger • Wettelijke verplichting; praktisch • Schriftelijk • Onafhankelijkheid

15. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle • Opdrachtbrief opstellen • Inhoud • Belang? • Bevestiging • Juridische kwalificatie • Vaststellen van de bezoldiging

16. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) • Tijdens de revisorale controle

17. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle De verplichtingen van de raad van bestuur • Halfjaarlijks • Jaarlijks: opstellen van de financiële verslaggeving • Overhandiging aan de commissaris • Voorleggen ter goedkeuring aan de AVA

18. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Halfjaarlijks: • Opmaken van boekhoudstaat o.b.v. balansschema en de resultatenrekening • Controle door de commissaris?

19. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Jaarlijks: • Opmaken van de jaarrekening (JR) en het jaarverslag • JR: balans, resultatenrekening en toelichting • Opgesteld overeenkomstig W. Venn.: getrouw beeld • Wie stelt het op? • Jaarverslag?

20. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Interne controle en het auditcomité • Wat is interne controle? • Rol auditcomité • Samenstelling van het auditcomité • Bevestigingsbrief • Wat? • Diverse vormen: • Ondertekend door?

21. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Overhandiging van de JR en het JV aan de commissaris • Artikel 143 W. Venn.: één maand voor de AVA • In de praktijk? • Goedkeuring door de AVA • 15 d. voor AVA ter beschikking aan aandeelhouders • Binnen zes maanden na afsluiting boekjaar • Continuïteit in de procedure van opstelling, goedkeuring en openbaarmaking

22. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle De verplichtingen van de commissaris • De controle door de commissaris • Recht om de AVA bijeen te roepen • Opstellen van het controleverslag • Recht om de AVA bij te wonen

23. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • De controle door de commissaris • De wettelijke aspecten (art. 144 W. Venn.) • Controle van de JR en de financiële toestand van de vennootschap • Is het wettig opgesteld? • Geeft het een getrouw beeld? • Onderzoek van de algemene financiële toestand Ondernemingsraad? Opsporen bestuursfouten?

24. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Opsporing en rapportering van de wettelijke of statutaire inbreuken • Inbreuken op de statuten of W. Venn. • Enkel inbreuken die een weerslag hebben op de JR • Signalerings-of opsporingsverplichting? • Opstellen van een controleverslag en rapportering aan de algemene vergadering en de ondernemingsraad (zie verder)

25. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Technische aspecten • Permanent karakter • Tussentijdse of interim-controle • Controleprogramma van het IBR volgen • Controle van alle boekhoudkundige werkzaamheden? • Technieken van controle • Bewijs verzamelen

26. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Onderzoeksbevoegdheden • Inzagerecht • Bevestiging vragen aan de leiding • Ondervragen van het personeel van de VN • Inlichtingen over verbonden vennootschappen • Bevestiging door derden • Toegang tot de raad van bestuur

27. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Recht om de algemene vergadering bijeen te roepen • Artikel 532 W. Venn. • Verplichting voor de commissaris? • Raad van bestuur inlichten? • Praktijk: voorzichtig zijn

28. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Opstellen van het controleverslag • Minimuminhoud van het controleverslag Art. 143 juncto art. 144 W. Venn. • Een goedkeurende verklaring (ev. met een toelichtende paragraaf) • Een goedkeurende verklaring onder voorbehoud • Een niet-goedkeurende verklaring: - in de vorm van een onthouding - in de vorm van een afkeuring

29. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle • Bijwonen van de AVA • Verplicht indien zijn controleverslag wordt besproken

30. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) • Burgerrechtelijke aansprakelijkheid (AS)

31. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid De kwalificatie van de overeenkomst tussen de VN en de commissaris • Contractueel; wederkerig • Aanneming? • Lastgeving? • Sui generis? • Inspannings- en geen resultaatsverbintenis

32. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Burgerrechtelijke AS van de bestuurders • Voor de benoeming van een commissaris • 528 W. Venn. • nietigheid • Voor het opstellen van financiële informatie • 528 en 527 W. Venn. • Bij niet- of laattijdige neerlegging van de JR • 98 W. Venn.: omkering van de bewijslast • 528 W. Venn.

33. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Burgerrechtelijke AS van de commissaris • Tekortkoming in de uitoefening van zijn taak (artikel 140, lid 1 W. Venn.) • Overtreding van het W. Venn. en de statuten (artikel 140, lid 1 W. Venn.) • Extracontractuele aansprakelijkheid (artikel 1382 B.W.)

34. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid • Tekortkoming in de uitoefening van zijn taak (artikel 140, lid 1 W. Venn.) • Door wie? • Criterium van de eerlijke, bekwame en zorgvuldige beroepsbeoefenaar (Algemene zorgvuldigheidsnormen) • Persoonlijke AS (uitz.: gemeenschappelijke fouten) • Kwijting

35. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid • Overtreding van het W. Venn. en de statuten (artikel 140, lid 1 W. Venn.) • Door wie? • Criterium: overtreding W. Venn. en de statuten • Quid fouten door bestuurders begaan? Kh. Hasselt 25 juni 2002: commissaris is ook AS indien de JR niet voldoet aan de wettelijke voorschriften • Hoofdelijke AS (weerlegbaar vermoeden); Cass. inzake principiële toelaatbaarheid AS bestuurders en Commissarissen. • Kwijting of exoneratie van de AS?

36. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid • Extracontractuele aansprakelijkheid (artikel 1382 B.W.) • In welke gevallen? • Door wie? Probleem van de samenloop • Criterium • Fout, schade en een oorzakelijk verband tussen fout en schade: moeilijk aantoonbaar.

37. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Belangrijk: aantonen dat de controleverslagen rechtstreeks of onrechtstreeks een rol hebben gespeeld bij de aankoopbeslissing • Kh. Charleroi 12 oktober 1976: commissaris had de nodige opmerkingen moeten maken, zodoende was de vennootschap gewaarschuwd (hervormd door Bergen 16 mei 1979) • Bergen 16 mei 1979: fout en schade stonden vast, maar niet het oorzakelijk verband. • Rb. Brussel 12 december 1996: chronologie van de feiten • Luik 2 april 1958: vermoeden van fout wegens faillissement

38. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) • Strafrechtelijke aansprakelijkheid

39. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid • Strafrechtelijke AS van van toepassing op zowel de commissaris als de bestuurder • Strafrechtelijke AS van toepassing op de bestuurders • Strafrechtelijke AS van toepassing op de commissaris

40. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid 1) Strafrechtelijke AS van zowel de commissaris als de bestuurder • De afkoelingsperiode (artikel 170, lid 1 W. Venn.) • Wat? • Welke personen zijn hieraan onderworpen? • Strafsanctie: gevangenisstraf van 1 maand tot 1 jaar en geldboete van 250 tot 50.000 fr. Of met één van die straffen alleen

41. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid • Overtreding van de bepalingen inzake de bezoldiging van de commissaris (artikel 170, lid 2 W. Venn.) • Bezoldiging van de commissaris? • Nieuw! Transparantieverplichting opgenomen in artikel 134, § 2 W. Venn.

42. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid 2) Strafrechtelijke AS van toepassing op de bestuurders • Weigeren van het geven van inlichtingen aan de commissaris (artikel 170, lid 3 W. Venn.) • In toepassing van artikel 137 W. Venn. • Van toepassing op bestuurders én werknemers

43. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid • Overtreden van de bepalingen van de controle van de (geconsolideerde jaarrekening) (artikel 171, § 1 W. Venn.) • Wetens willens • Of met opzet

44. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid 3) Strafrechtelijke AS van toepassing op de commissaris • Attesteren van foutieve of onjuiste jaarrekeningen(artikel 171, § 2 W. Venn.) • In strijd met de bepalingen m.b.t. de controle van (geconsolideerde) jaarrekeningen • Artikel 16 Boekhoudwet • Bedrieglijk opzet: verzwarende omstandigheid • Strafrechtelijke gedraging • Dus overtreden van de zorgvuldigheidsnorm, maakt de strafrechtelijke gedraging uit (nog geen gekend geval).

45. Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid • Rechtspraak? Luik 25 januari 1996 • Feiten • Eerste aanleg: vrijgesproken => had niet deel genomen aan de overtreding (cfr. Artikel 144, 6° W. Venn.) • Hof van beroep van Luik: veroordeling wegens valsheid in geschrifte

46. Deel III. Enkele praktische toepassingsgevallen die de relatie tussen de raad van bestuur en de commissaris illustreren

47. Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming Discontinuïteit binnen een onderneming • Verplichtingen van de commissaris: - In het kader van zijn controle stelt de commissaris de dreigende discontinuïteit vast - Art. 138 W. Venn.: commissaris moet de raad van bestuur hierover inlichten: schriftelijk en omstandig - Opsporings- of onderzoeksverplichting? - ! Niet van toepassing op eenmalige gebeurtenissen

48. Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming • Verplichtingen van de raad van bestuur: - binnen de maand vergaderen - maatregelen nemen om de continuïteit gedurende een redelijke termijn te waarborgen • Reactie van de commissaris? - doet de RvB niet voldoende of niet - of wordt de commissaris niet op de hoogte gebracht => Dan kan de commissaris de Vz. Kh. informeren

49. Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming • Discontinuïteit? • Het netto-actief daalt tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal (artikel 633 W. Venn.) • RvB is verplicht de AVA bijeen te roepen • Stelt de commissaris dit vast, moet hij de RvB hierover inlichten; • Commissaris kan zelfstandig de AVA bijeenroepen, maar kan enkel meedelen dat de RvB onwillig was de AVA bijeen te roepen

50. Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming • Kan de raad van bestuur vertrouwen op het oordeel van de commissaris in het kader van de discontinuïteit? • Neen • RvB heeft een zelfstandige zorgvuldigheidsplicht • Quid commissaris?