Le commerce électronique

1. Le commerce électronique Cours 7 Danièle Véret Avocat

2. THEMES COUVERTS • Les obligations des e-commerçants • Transparence • Loyauté • Respect de la vie privé • La contractualisation en ligne • Le processus de contractualisation en ligne • Le paiement en ligne

3. Introduction • Définition légale (art. 14 Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique) • «  Le commerce électronique est l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. Entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent. »

4. Obligations des e-commerçants • Transparence • Loyauté • Respect de la vie privé

5. Les textes applicables • Code de la consommation • Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 « informatique et libertés », modifiée et complétée • Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) • Loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs (Loi Chatel) • Ordonnance n°2001-741 du 23 août 2001 transposant en droit français la directive du 20 mai 1997 • Directives européennes

6. Obligation de transparence • Qu’est-ce que la transparence? • De quoi s’agit-il?

7. Les obligations des e-commerçantsL’obligation de transparence - Identité • Face au risque pour l’internaute (paiement avant livraison, absence de contact direct en boutique) • Mentions obligatoires pour l’Editeur sur le site (L. 21 juin 2004 art. 6, I.-1) : • Nom et prénoms / dénomination ou raison sociale • Domicile / Siège social • Numéro de téléphone • Numéro d’inscription au RCS ou au répertoire des métiers • Nom du directeur ou du codirecteur de la publication • Nom, dénomination, adresse et numéro de téléphone de l’hébergeur • Ces mentions doivent être fournies dans un « standard ouvert »

8. L’obligation de transparence - Identité • Sanctions en cas d’absence des mentions légales prévues par l’article 6, VI de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 (LCEN) : • 1 an emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende (x5 pour les personnes morales) • Interdiction d’exercice professionnel pendant 5 ans pour le dirigeant

9. L’obligation de transparence - Identité • Des mentions obligatoires communes à tous les documents commerciaux (LCEN art. 19) : • Nom, prénoms / raison sociale • Adresse / siège social • Adresse électronique et coordonnées téléphoniques • Numéro d’inscription au RCS ou au répertoire des métiers • Numéro de TVA intracommunautaire • (mentions particulières pour certaines professions)…

10. L’obligation de transparence - identitéSanction jurisprudentielle • T. com. Paris (référé) a sanctionné un site de commerce en ligne qui ne précisait pas les coordonnées permettant d’identifier les annonceurs-vendeurs hébergés sur ce site et proposant à la vente un jeu vidéo avant sa date de sortie officielle : condamnation à transférer les coordonnées des annonceurs au fabricant du jeu vidéo • T. com. Paris a condamné pour concurrence déloyale la commercialisation sur internet de produits de parfumerie sous un pseudonyme puisque cela ne permet pas d’identifier le fournisseur du bien vendu ou d’identifier le fabricant du flacon

11. L’obligation de transparence - identité • Le Code de la consommation a vocation de protéger les consommateurs. Il impose au vendeur ou prestataire pour la vente de fournitures ou de prestations à distance de faire figurer dans l’offre de contrat : • Nom • « Coordonnées téléphoniques permettant d’entrer effectivement en contact avec lui » (loi n°2008-3 du 3 janvier 2008, dite loi Chatel) • Adresse / siège social et, si différente, adresse de l’établissement responsable de l’offre • Toute violation est sanctionnée par les peines prévues pour les contraventions de 5ème classe, soit un montant maximum de 1 500 € porté à 3 000 € en cas de récidive

12. L’obligation de transparence - identité • L’article R. 123-237 du Code de commerce étend l’obligation de transparence en imposant aux cyber-commerçants d’indiquer sur leurs sites : • Le numéro unique d’identification (SIREN) • La mention RCS suivie du nom de la ville où ils sont immatriculés • Le lieu du siège social • La dénomination sociale • La forme juridique • Les manquements expose aux sanctions prévues pour les contraventions de 4ème classe (max. 750 €)

13. Obligation de transparence – Prix et objet de l’offre • L’obligation d’indiquer le prix figurant dans un arrêté du 3 décembre 1987 est maintenant encadrée par les articles L.113-3 et L.121-18 du Code de la consommation (applicable à tous les vendeurs et prestataires) • L’article L.111-1 du même Code prévoit que « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. » • L’article L.111-2 précise que doit être affichée « la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché. »

14. Obligation de transparence – Prix et objet de l’offre • L’article L.121-20-3 du Code de la consommation oblige les commerçants à distance à informer le client/prospect des modalités de livraison ou d’exécution ainsi que la date limite de livraison. A défaut, « le fournisseur est réputé devoir délivrer le bien ou exécuter la prestation de services dès la conclusion du contrat. » • Les clauses prévoyant que les délais sont fournis à titre indicatif peuvent être jugées abusives par les juridictions • TGI Bordeaux 11 mars 2008 a qualifiée d’abusive la mention « délais moyens ». • Possibilité pour le consommateur de dénoncer sa commande par LRAR (pendant 60 jours à compter de la date indiquée) en cas de dépassement de 7 jours du délais de livraison indiqué (art. L.114-1 C. conso.)

15. Obligation de transparence – Prix et objet de l’offre • L’offre de contrat à distance doit comporter le délai de validité de l’offre (L.121-18 C. conso.) • L’internaute peut former le contrat à tout moment par simple acceptation (même s’il s’agit d’une omission de retirer l’offre du site) par le vendeur/prestataire • Cas particulier de l’offre de crédit à la consommation (L.311-4 C. conso) ; l’offre doit mentionner: • Le taux débiteur et la nature fixe, variable ou révisable du taux • Le montant total du crédit • Le taux annuel effectif global • S'il y a lieu, la durée du contrat de crédit • S'il s'agit d'un crédit accordé sous la forme d'un délai de paiement pour un bien ou un service donné, le prix au comptant et le montant de tout acompte • Le montant total dû par l'emprunteur et le montant des échéances • L’omission de ces mentions peut être sanctionné par les peines d’amendes de 5ème classe (1500 € maximum).

16. Obligation de transparence - Publicité • Toute publicité doit être identifiée comme telle et doit identifier la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée (art. L.121-15-1 et L.121-15-2 C. conso.) • L’Autorité de régulation professionnelle de la publicité recommande que ces dispositions soient applicables à la publicité adressée aux professionnels lorsque le caractère publicitaire n’est pas évident • Tout manquement expose à 2 ans d’emprisonnement et 37500 € d’amende

17. Obligation de transparence – L’emploi de la langue française • La loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française (loi Toubon) prévoit l’obligation de rédiger les documents et publicités à destination des consommateurs en français • La désignation du produit ou service • L’offre • La présentation • Le mode d’emploi ou d’utilisation • La description de l’étendue et des conditions de garantie • Factures • Quittances • Le non respect de cette obligation fait encourir des peines de 750 € d’amende pour les personnes physiques et 3750 € d’amende pour les personnes morales

18. Obligation de loyauté • Pourquoi obligation de loyauté? • Quelles peuvent être les pratiques commerciales déloyales sur internet? • Comment les réprimer?

19. Obligation de loyauté • Obligation générale issue de la Directive-cadre 2005/29/CE du 11 mai 2005 • Interdiction générale de manquer aux exigences de la diligence professionnelle et d’altérer substantiellement le comportement des consommateurs • Obligations particulières • Interdiction des pratiques trompeuses (annoncer un produit et refuser toute commande ou de livrer) • Interdiction des pratiques agressives (harcèlement, contrainte ou influence injustifiée sur le consommateur • La Directive dresse une liste noire des pratiques trompeuses reprises dans la Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME)

20. Obligation de loyauté • Le droit national connaît les clauses abusives (modification unilatérale du prix, clause dispensant le professionnel de livrer du fait de l’indisponibilité s’il est par ailleurs prévu que sa responsabilité ne peut être engagée de ce fait) • La LME reprend la liste des 31 pratiques commerciales prohibées par la Directive • Codification de ces pratiques aux articles L.120-1, L.121-1-1 du Code de la consommation

21. Obligation de loyauté – Pratiques commerciales trompeuses • La notion de pratique commerciale trompeuse est détaillée à l’article L.121-1 du Code de la consommation • « Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou autre signe distinctif d’un concurrent » • « Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » • « Si compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé, [la société] omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambigüe ou à contretemps, une information substantielle… »

22. Obligation de loyauté – Pratiques commerciales trompeuses • Trib corr. Nanterre 02/07/2009 a condamné le site de vente immobilière en ligne entreparticuliers.com pour publicité mensongère et pratiques commerciales trompeuses. • Les juges ont considéré que l’utilisateur n’apprenait que le service était payant qu’une fois qu’il s’était enregistré et avait fourni ses coordonnées et la description de son bien.

23. Obligation de loyauté – Pratiques commerciales trompeuses • Trib. corr. Lyon 03/02/2005 a considéré que le délai contractuel de livraison annoncé comme « extrêmement rapide, entre deux et dix jours » avait pour objet d’inciter l’internaute à acheter sur ce site. Il s’agit donc d’une pratique commerciale trompeuse • Les juges considèrent que le délai apparaît comme « un des éléments principaux et mis en avant pour recourir plus particulièrement à la vente en ligne » • Le prévenu a été condamné à 18 mois d’emprisonnement avec sursis et à rembourser plus de 80000 € aux clients lésés • Jugement confirmé en appel

24. Obligation de loyauté – pratiques commerciales Agressives • Un pratique commerciales est considérée comme agressive lorsque, du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l’entourent: • Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur • Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d’un consommateur • Elle entrave l’exercice des droits contractuels d’un consommateur

25. Respect de la vie privée • Le respect de la vie privée a fait l’objet d’un cours sur les données à caractère personnel ; seuls certaines spécificités sont traitées ici • Règle de l’opt-in • L’utilisation d’une adresse électronique d’une personne physique à des fins de prospection commerciale sans avoir obtenu préalablement son consentement est interdite • Art. L.121-20-5 C. conso. Il est interdit de procéder à la « prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable »

26. Respect de la vie privée • Il y a des exception à la règle de l’opt-in ; le consentement préalable n’est pas requis lorsque: • Ses coordonnées ont été recueillies directement auprès de lui à l’occasion d’une précédente vente ou fourniture d’une prestation de service portant sur des biens ou des services analogues • Le message est envoyé à des personnes physiques « au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse » • D’une manière générale, le destinataire doit toujours se voir garantir le droit d’opposition à l’utilisation de ses coordonnées (règle de l’opt-out)

27. La contractualisation en ligne • Le processus de contractualisation en ligne • Le paiement en ligne

28. La contractualisation en ligne • La Loi n°2000-230 du 13 mars 2000 a donné à l’écrit sur support électronique la même valeur que l’écrit sur support papier (art. 1316-1 C. civ.) • Deux conditions • « Que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane • Qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » • Cette même loi donne à la signature électronique la même valeur que la signature manuscrite

29. La contractualisation en ligne – formalisme • La voie électronique peut être utilisée « si le destinataire a accepté l’usage de ce moyen » (art. 1369-2 C. civ.) et lorsqu’il s’agit d’un professionnel, si celui-ci a communiqué son adresse électronique (art. 1369-3 C. civ.) • La règle du double clic • 1er clic : vérification de la commande (art. 1369-5 al.1 C. civ.) • 2ème clic : confirmation de la commande pour exprimer son acceptation (art. 1369-5 al.2 C. civ)

30. La contractualisation en ligne • La jurisprudence sanctionne la pratique de préselection des articles consistant à ajouter des articles dans le panier du consommateur (TGI Bordeaux 11/03/2008) • Le cybermarchand doit accuser réception de la commande « sans délai injustifié et par voie électronique » (art. 1369-5 al.2 C. civ.) • Cet accusé de réception n’a aucune valeur contractuelle

31. La contractualisation en ligne • Le formalisme de la contractualisation en ligne connaît deux exceptions : • Contrats « conclus exclusivement par échange de courriers électroniques » (art. 1369-6 al. 1er C. civ.) • (ces contrats sont assimilés au contrat classique établi par correspondance) • Contrats conclus entre professionnels • (comme pour les contrats pro classiques, il est possible de déroger par convention au formalisme imposé par le Code civil)

32. La contractualisation en ligne – archivage des informations • Les informations matérialisant le contrat doivent être mises à disposition du consommateur d’une manière permettant « leur conservation et leur reproduction » • Le commerçant doit tenir l’écrit matérialisant le contrat à la disposition du consommateur dès lors que le contrat a une valeur supérieure à 120 € (art. L.134-2 C. conso.) • La durée de conservation est de 10 ans (2 x plus que le délai de prescription)

33. La contractualisation en ligne – La rétractation du consommateur • L’article L.121-20 du Code de la consommation accorde au consommateur un droit de rétractation dès lors que la vente est réalisée à distance (pour leur reconduction aussi) • Toute clause ayant vocation à restreindre le droit de rétractation constitue une clause abusive • Le délai de rétractation est de 7 jours francs • Le professionnel doit indiquer « l’existence d’un droit de rétractation et ses limites éventuelles ou, dans les cas où ce droit ne s’applique pas, l’absence d’un droit de rétractation » (art. L.121-18 C. conso.) • A défaut de fournir ces information, le cybercommerçant est sanctionné par un allongement du délai de rétractation à 3 mois (en cas de communication tardive, le délai de 7 jours part à compter de l’information de ces mentions)

34. La contractualisation en ligne – La rétractation du consommateur • En cas d’exercice du droit de rétractation, le cybermarchand doit rembourser le consommateur de la totalité des sommes versées dans les meilleurs délais et au plus tard dans les 30 jours suivants l’exercice du droit • Lorsque le prix du bien ou du service ayant fait l’objet du droit de rétractation est couvert par un crédit, le crédit doit être résilié sans pénalités • Pas d’indemnisation compensatrice pour utilisation du bien vendu (sauf mauvaise foi du consommateur)

35. La contractualisation en ligne – La rétractation du consommateur • En cas de refus de remboursement, le cybermarchand et son dirigeant sont passibles d’amendes prévues pour les contraventions de 5ème classe • Trib. Pol. des Andelys 10/12/04 a condamné un cybermarchand et dirigeant à 1000 et 500 € d’amende pour avoir refusé au consommateur l’exercice de son droit d’exploitation puisque le bien avait été utilisé • Toutefois, la CJCE 03/09/09 prévoit la possibilité d’imposer une indemnité compensatrice « au consommateur qui aurait fait usage du bien acquis d’une manière incompatible avec les principes de droit civil, tels que la bonne foi ou l’enrichissement sans cause

36. La contractualisation en ligne – La rétractation du consommateur • L’article L.121-20-2 du Code de la consommation prévoit les exceptions excluant le droit à rétractation: • Fourniture de services dont l’exécution a commencé, avec l’accord du consommateur, avant la fin du délai de 7 jours francs (contrats d’accès à l’information en ligne (consultation d’une BDD…) • Fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction de fluctuations des taux du marché financier • Fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés • Fourniture d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur • Fourniture de journaux, périodiques ou de magazines • Fourniture de services de paris ou de loteries autorisés

37. La contractualisation en ligne - La responsabilité du cybermarchand • Sauf convention contraire, le cybermarchand doit exécuter la commande au plus tard dans un délai de 30 jours à compter du lendemain de la passation de la commande par le consommateur (art. L.121-20-3 C. conso) • En cas d’indisponibilité du bien, le consommateur doit en être informé et se voir offrir la possibilité d’être remboursé • Si cela est contractuellement prévu, le cybermarchand peut fournir un bien ou un service équivalent

38. La contractualisation en ligne - La responsabilité du cybermarchand • Art. 121-20-3, al. 4 C. conso prévoit que le cybermarchand « est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient à exécuter par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci » • Exonération de responsabilité si le cybermarchand prouve la cause étrangère (FM, faute du cocontractant, faute du tiers) (art. L.121-20-3 al. dern. C. conso.) • La charge de la preuve repose sur le cybermarchand

39. La contractualisation en ligne – La reconduction du contrat • L’article L.136-1, al.1 du Code de la consommation prévoit l’obligation pour le cybermarchand d’informer « le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite » • En matière réseaux (fixes, mobiles, internet), la résiliation de contrats engageant le client pour 24 mois est possible dès le 13ème mois, à charge pour le client de solder ¼ des sommes restant dues ; le préavis est alors de 10 jours

40. Le paiement en ligne • Comment sécuriser le paiement en ligne? • Qui est responsable en cas de dysfonctionnement?

41. Le paiement en ligne – sécurité • Indispensable au dvpt du commerce électronique • Pour le conso: garantir le montant prélevé et confidentialité des informations bancaires transmises • Pour le fournisseur: garantir l’effectivité du paiement

42. Le paiement en ligne • Le risque de paiement à distance pèse sur le cybermarchand ; il appartient au site marchand de procéder aux vérifications nécessaires • Obligation de paiement pour les banques • Cass. com. 02/10/07 précise qu’en « cas de perte ou de vol d’une carte bancaire, il appartient à l’émetteur de la carte (la banque) qui se prévaut d’une faute lourde de son titulaire […] d’en apporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d’une telle faute »

43. Paiement en ligne • Différentes solutions techniques • Débit direct compte bancaire • Opérateurs avec intermédiaire (tiers certificateurs) • Monnaie électronique