Le modifiche agli appalti pubblici nella recente normativa nazionale e regionale

1. Le modifiche agli appalti pubblici nella recente normativa nazionale e regionale Nuovi adempimenti in tema di sicurezza: qualificazione di concorrenti e subappaltatori; contrasto del lavoro irregolare e tutela della salute e sicurezza; costi della sicurezza e costo del lavoro. Milano, 20 novembre 2008 Daniela Degiorgis

2. Qualificazione di concorrenti e subappaltatori Decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (testo unico sulla sicurezza): obblighi connessi ai contratti di appalto, d’opera o di somministrazione – qualificazione dei concorrenti (art. 26, comma 1); sistema di qualificazione delle imprese in relazione a salute e sicurezza (articoli 6 e 27).

3. Articolo 26, comma 1, lettera a): il datore di lavoro verifica l’idoneità tecnico-professionale delle imprese appaltatrici o dei lavoratori autonomi in relazione alle prestazioni da affidare; la verifica è svolta con le modalità previste dal decreto di cui all’articolo 6, comma 8, lettera g);

4. in attesa del decreto, la verifica è eseguita con: l’acquisizione del certificato di iscrizione alla CCIAA; l’acquisizione dell’autocertificazione dell’impresa appaltatrice o dei lavoratori autonomi del possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale (art. 47, DPR 445/2000).

5. Ratio della norma Assicurare che la libera concorrenza fra operatori economici non venga distorta a discapito della sicurezza dei lavoratori. Garantire che la competizione avvenga su fattori produttivi, qualità delle prestazioni e capacità imprenditoriale e non sulla riduzione delle misure necessarie per la tutela della salute dei lavoratori.

6. Il committente deve verificare se l’appaltatore: ha una capacità organizzativa e gestionale adeguata per la programmazione e l’attuazione della prevenzione; possiede e mette a disposizione risorse, mezzi e personale organizzati adeguatamente, per garantire la tutela e sicurezza dei propri lavoratori e di quelli impiegati nell’appalto.

7. Per le procedure di gara, si ritiene che nel bando e/o capitolato, il committente debba richiedere ai concorrenti, oltre al certificato camerale, una autocertificazione nella quale si attesta, ad esempio, di avere: censito ed esaminato i rischi; definito le misure di sicurezza, l’organizzazione del lavoro e la disponibilità di macchine ed attrezzature per la realizzazione delle prestazioni oggetto dell’appalto,

8. e si indica, ad esempio: numero dei lavoratori destinati all’appalto, livello di inquadramento e CCNL applicato; programma di formazione ed informazione per lavoratori, RSPP, ASPP, RLS; elenco di mezzi/attrezzature antinfortunistiche relative alle prestazioni da eseguire; elenco di mezzi/attrezzature previste per l’esecuzione dell’appalto;

9. elenco della dotazione di dispositivi di protezione individuale; numero e tipologia degli infortuni occorsi negli ultimi tre anni; dichiarazione di presa visione della scheda informativa per i lavoratori dell’appaltatore, predisposta dal committente ed impegno a sottoporla ai lavoratori interessati all’appalto.

10. All’affidatario del contratto, il bando e/o il capitolato di gara potrà chiedere un piano di sicurezza nel quale, oltre agli elementi indicati nell’autocertificazione, sia allegata la documentazione di conformità di macchine, impianti ed attrezzature alle norme di sicurezza. Aggiornamento eventuale del DUVRI (documento unico di valutazione dei rischi da interferenza), sulla base delle informazioni fornite dall’affidatario.

11. In caso di subappalto, l’appaltatore dovrà verificare direttamente l’idoneità tecnico-professionale del subappaltatore, con gli stessi criteri con cui il committente ha verificato l’idoneità dell’appaltatore stesso: Articolo 118, comma 2, punto 3), d.lgs. 163/2006): certificazione sul possesso dei requisiti da allegare al contratto di subappalto depositato presso la stazione appaltante.

12. Articolo 27 – Definizione di un sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi con riferimento alla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, fondato su: esperienza specifica; competenza e conoscenza, acquisite anche con percorsi formativi mirati. Il possesso dei requisiti per ottenere la qualificazione è elemento vincolante per partecipare a gare relative ad appalti e subappalti pubblici e per l’accesso ad agevolazioni, finanziamenti e contributi pubblici, correlati agli stessi appalti o subappalti.

13. Articolo 6, comma 8, lettera g) - Commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro, istituita presso il Ministero del Lavoro: individuare i criteri per definire il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi di cui all’articolo 27, disciplinato con decreto del Presidente della Repubblica, da emanarsi entro 12 mesi dall’entrata in vigore del d.lgs. 81/2008.

14. Contrasto del lavoro irregolare e tutela della salute e sicurezza dei lavoratori decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (testo unico sulla sicurezza), articolo 14: ha modificato parzialmente le previsioni della legge 123/2007; decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modifiche dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (“manovra d’estate”): ha abrogato alcune previsioni dell’articolo 14, d.lgs. 81/2008.

15. Sospensione dell’attività imprenditoriale Articolo 14, d. lgs. 81/2008: Gli organi di vigilanza del Ministero del lavoro possono sospendere l’attività imprenditoriale se accertano casi di: lavoro nero in misura pari o superiore al 20% dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro; gravi e reiterate violazioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, indicate nell’allegato I, in attesa della loro individuazione con decreto del Ministero del Lavoro (in questo caso, i poteri ispettivi spettano anche agli organi di vigilanza delle aziende sanitarie locali).

16. Decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, ha abrogato la sospensione dell’attività imprenditoriale (articolo 14 d.lgs.81/2008) per reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale.

17. Il provvedimento di sospensione è comunicato all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per l’emanazione del provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche di durata pari alla sospensione e per un eventuale ulteriore periodo di tempo non inferiore al doppio della sospensione e comunque non superiore a due anni.

18. Sotto il profilo procedurale, l’articolo 14 d.lgs. 81/2008 ha integrato/modificato la disciplina di cui alla legge 123/2007; in particolare: individuazione delle gravi violazioni in materia di salute e sicurezza che comportano la sospensione; pagamento di un importo fisso (2.500,00 euro) per la revoca del provvedimento; possibilità di ricorrere in unico grado contro il provvedimento di sospensione entro 30 giorni, con obbligo di pronuncia entro 15 giorni pena la perdita di efficacia del provvedimento; pena detentiva (arresto fino a 6 mesi) per il datore di lavoro che non ottemperi al provvedimento di sospensione.

19. Circolari del Ministero del lavoro: 28 settembre 2006, n. 29 (edilizia); 22 agosto 2007, n. 25 (legge 123/2007); 12 novembre 2008, n. 30.

20. Direttiva 18 settembre 2008 del Ministro Sacconi sui servizi ispettivi e attività di vigilanza: la sospensione dell’attività imprenditoriale può essere adottata normalmente dalle ore 12 del giorno successivo all’accesso ispettivo, salvo situazioni di pericolo; nella micro-impresa in cui l’unico dipendente sia irregolarmente occupato non è opportuno adottare il provvedimento di sospensione, salvo che il lavoratore svolga attività particolarmente rischiose (invito a regolarizzazione e sorveglianza sanitaria).

21. Costi della sicurezza Il codice degli appalti pubblici contiene varie norme in tema di sicurezza; in particolare: esclusione dei concorrenti (articolo 38, comma 1, lettera e); valore economico della gara: adeguato e sufficiente rispetto ai costi del lavoro e della sicurezza (articolo 86, comma 3-bis); indicazione dei costi nella gara e nell’offerta (articolo 86, commi 3-bis e 5; articolo 87, comma 4);

22. congruità dei costi rispetto a entità e caratteristiche dell’appalto (articolo 86, comma 3-bis; articolo 87, comma 4); divieto di fare ribassi sui costi della sicurezza (articolo 86, comma 3-ter); divieto di giustificare l’offerta anomala sulla base di elementi relativi a sicurezza e condizioni di lavoro (articolo 87).

23. Nell’ultimo anno sono intervenute alcune novità in tema di costi della sicurezza: determinazione5 marzo 2008, n. 3, Autorità di vigilanza sui contratti pubblici: “Sicurezza nell’esecuzione degli appalti relativi a servizi e forniture. Predisposizione del documento unico di valutazione dei rischi (DUVRI) e determinazione dei costi della sicurezza”; linee guida per la stima dei costi della sicurezza nei contratti pubblici di forniture o servizi – prime indicazioni operative – 20 marzo 2008 – Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome ed ITACA (Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e compatibilità ambientale);

24. articolo 26, comma 5, decreto legislativo 81/2008: indicazione dei costi della sicurezza a pena di nullità, anche per i contratti in essere alla data di entrata in vigore del decreto (15 maggio 2008); in questo caso, il termine per l’adeguamento è il 31 dicembre 2008 se gli stessi contratti sono ancora in corso a tale data.

25. Indicazione dei costi della sicurezza nelle gare e nei contratti (articolo 26, comma 5, d.lgs. 81/2008 ed articolo 86, comma 3-bis, d.lgs. 163/2006): contratti: di appalto, subappalto e somministrazione (articoli 1559, 1655, 1656 e 1677 c.c., con esclusione dei contratti di somministrazione di beni e servizi essenziali); a pena di nullità (art. 1418 c.c.);

26. costi connessi allo specifico appalto: premesso che si distingue fra costi generali/ordinari e costi speciali, si ritiene che occorra indicare solo quelli speciali: derivanti dall’applicazione delle misure di sicurezza che scaturiscono dal documento unico di valutazione dei rischi da interferenza (Duvri), da cui sono espressamente esclusi i rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o dei lavoratori autonomi ( documento di valutazione dei rischi);

27. solo i costi da interferenza: costi necessari per neutralizzare le interferenze, ossia “contatti rischiosi” fra il personale del committente, quello dell’appaltatore ed eventuali utenti o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti;

28. la stazione appaltante preleva i dati dal Duvri, che comprenderà anche il computo degli oneri di sicurezza per l’attuazione delle misure individuate al termine della valutazione dei rischi da interferenza; in assenza di interferenze (fornitura senza installazione, servizi di natura intellettuale, anche presso la stazione appaltante, eccetera), per l’Autorità di vigilanza non occorre il Duvri: nella documentazione di gara la stazione appaltante indica che gli oneri della sicurezza sono pari a zero;

29. per individuare e quantificare i costi della sicurezza da interferenza, si può fare riferimento, per analogia e se compatibile, a quanto previsto per i lavori dall’articolo 7, comma 1, DPR 222/2003: ad esempio: dispositivi di protezione individuali e/o procedure necessarie per eliminare i rischi da interferenza; interventi richiesti per lo sfasamento temporale o spaziale delle lavorazioni interferenti;

30. la stima dei costi deve essere congrua, analitica per singole voci, riferita ad elenchi di prezzi standard, elenchi specializzati, prezziari, listini ufficiali o, in mancanza, ad una analisi dei costi dettagliata, desunta da indagini di mercato (Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, determinazione 3/2008); secondo un diverso orientamento, sono ammissibili modalità alternative al criterio analitico, se lo stesso è incompatibile con la specificità delle prestazioni oggetto dell’appalto: in questo caso, si può utilizzare una percentuale dei costi complessivi dell’appalto o un moltiplicatore convenzionale del tasso assicurativo Inail per il valore economico dell’appalto;

31. i costi della sicurezza necessari per eliminare i rischi da interferenza vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e non sono soggetti a ribasso; gli altri costi della sicurezza sono a carico dell’impresa, la quale deve dimostrare che sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato; secondo parte della dottrina, anche questa componente dei costi della sicurezza non sarebbe soggetta a ribasso ed è valutata in termini di adeguatezza e congruità.

32. Indicazione dei costi nelle offerte (articolo 87, comma 4) I costi della sicurezza che le imprese devono indicare in gara sono quelli derivanti dall’applicazione dell’articolo 18 d.lgs. 81/2008: DPI, formazione, informazione, sorveglianza sanitaria, emergenze, prevenzione incendi, documento di valutazione dei rischi, tessera di riconoscimento eccetera;

33. i costi devono essere congrui rispetto ad entità e caratteristiche dei servizi o delle forniture; rispetto a questi costi, la stazione appaltante ha un onere di vaglio ai sensi dell’articolo 86, comma 3-bis, d.lgs. 163/2006.