Lettre d’Information Juridique et Fiscale 6 Octobre 2009 Troisième trimestre 2009

1. Lettre d’Information Juridique et Fiscale 6 Octobre 2009 Troisième trimestre 2009

2. DROIT FISCAL • Imposition des sommes inscrites en compte courant Le titulaire d'un compte courant d'associé est imposable sur les sommes versées par la société au crédit de ce compte même s'il les abandonne en raison de la situation de trésorerie de l'entreprise. En l’espèce, le dirigeant d’une société avait abandonné une partie des sommes correspondant à des dividendes dont la distribution avait été décidée et qui avaient été inscrites au crédit de son compte courant. Se fondant sur la jurisprudence, il soutenait que la situation de trésorerie de la société avait rendu impossible le prélèvement des sommes litigieuses et que celles-ci ne pouvaient donc pas être regardées comme disponibles. Le Conseil d’Etat juge au contraire que l’abandon par l’associé d’une partie des sommes inscrites au crédit de son compte courant constitue un acte de disposition du revenu quelle que soit la situation de trésorerie de l’entreprise. (Source : CE 31 juillet 2009, n° 301191)

3. TVA immobilière : les règles vont changer en 2011 • Une profonde réforme du régime de la TVA sur les activités immobilières est en projet et devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2011. • La proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit déposée par M. Warsmann, député, le 7 août dernier réécrit complètement les dispositions relatives à la TVA sur les activités immobilières. Cette réforme répond à un double objectif de mise en conformité du régime avec le droit communautaire et de simplification des règles qui se rapprocheraient du droit commun de la TVA. • Le nouveau régime repose sur la distinction entre les opérations réalisées dans le cadre d’une activité économique (professionnels de l’immobilier, entreprises, etc.) et les autres opérations. • Nous reviendrons dans une prochaine newsletter sur les détails de cette réforme à venir.

4. Conventions fiscales internationales En matière de Conventions Internationales, plusieurs Etats ont signé avec la France des avenants ayant pour but d’insérer dans les Conventions Fiscales bilatérales concernées une clause d’échange de renseignements conforme aux derniers standards de l’OCDE (Cf réunions du G20) : ces clauses permettent aux autorités fiscales françaises d’obtenir auprès des autorités fiscales étrangères concernées des renseignements, y compris de nature bancaire, sans limitation. Pour la Belgique, l’avenant a été signé le 7 juillet 2009. Pour le Luxembourg, l’avenant a été signé le 3 juin 2009. Pour la Suisse, l’avenant a été signé le 27 août 2009. L’entrée en vigueur de ces avenants reste soumise à leur ratification par les Etats. (Pour la Suisse, son application est prévue au 1er janvier 2010). Par ailleurs, la France a signé le 2 septembre 2009 avec la Principauté d’Andorre,leLiechtenstein et la république de Saint-Marin, une loi sur l’échange d’informations en matière fiscale dont le but est d’obtenir les mêmes renseignements qu’au travers une clause d’échange de renseignements d’une convention fiscale.

5. Taxe annuelle de 3% sur les immeubles Une fondation du Liechtenstein ne peut prétendre à l’exonération de taxe de 3% au motif que ses biens mobiliers représentent plus de 50% de la valeur totale des actifs français (mobiliers et immobiliers) lorsqu’il n’est pas précisé les éléments de preuve de nature à attester de la consistance de ce patrimoine mobilier. (Source : Cass. Civ. 9 juin 2009 DGFP c/ Sté AAM Clavis Foundation) • I.S.F. : Stock options Les actions issues de l’exercice d’options sur titres (stock options) placées dans un Plan d’Epargne d’Entreprise (P.E.E.) sont imposables à l’I.S.F. et doivent être déclarées pour leur valeur vénale au 1er janvier de l’année d’imposition (sous réserve, le cas échéant, de l’exonération partielle à hauteur des ¾ de leur valeur prévue par l’article 885 I quater du CGI). (Source : Réponse Beaudoin : AN 30 juin 2009)

6. Fiscalité des « Impatriés » (salariés et mandataires sociaux) L’instruction fiscale du 30 juillet 2009 précise le régime des Impatriés, codifié sous l’article 155 B du CGI. Ce régime fiscal consiste : - en une exonération des revenus d’activité et de certains revenus d’activité et de certains revenus patrimoniaux de source étrangère ; - en la déductibilité (limitée) des cotisations versées aux régimes de retraite et de prévoyance complémentaires étrangers. • Contentieux fiscal Un Tribunal Administratif est créé à Montreuil à compter du 1er novembre 2009 couvrant le département de la Seine Saint-Denis, ce qui a pour effet de rééquilibrer les ressorts des Tribunaux Administratifs de Cergy-Pontoise et de Versailles. (Décret 2009-945 du 29/7/2009).

7. 2. DROIT DES SOCIETES I - Accès au crédit des PME : adoption définitive La proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers a été adoptée sans modification, en deuxième lecture, par l'Assemblée nationale le 17 septembre 2009. Les principales dispositions de la future loi visent à mettre à la charge des banques l'obligation de communiquer leur notation aux petites et moyennes entreprises (PME) qui sollicitent un crédit; de notifier par écrit, et avec un préavis, la diminution ou l'interruption de facilités accordées. Par ailleurs, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles rendra public, chaque année, un rapport sur les placements des organismes d'assurance concourant au financement des PME, en distinguant la part investie dans le capital de celles dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché d'instruments financiers et la part de celles dont les actions sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation.

8. II - Sort du cautionnement en cas de fusion-absorption de la société créancière La caution d'une garantie d'achèvement de travaux n'est tenue à l'égard de la société absorbante que si elle s'est expressément engagée envers elle ou si la garantie a été mise en jeu avant la fusion. En cas de fusion de sociétés, par voie d’absorption d’une société par une autre, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers la société absorbée n’est maintenue pour la garantie des dettes nées après la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de volonté de la caution de s’engager envers la société absorbante (Cass. com. 20-1-1987 : Bull. civ. IV n° 20 ; Cass. com. 17-7-1990 : Bull. civ. IV n° 216 ; Cass. com. 25-11-1997 n° 2377 : RJDA 5/98 n° 597). Le gérant d’une société en nom collectif (SNC) s’était porté caution solidaire du paiement des sommes qui pourraient être dues à une banque par la SNC au titre de la garantie d’achèvement de travaux de voirie effectués par elle dans un lotissement. La banque avait ensuite été absorbée par une autre banque qui, après la défaillance de la SNC, s’était retournée contre la caution. En conséquence, il convient de rechercher la date de naissance de la créance, notion bien délicate en pratique, pour déterminer si le cautionnement est transmis de plein droit à l’absorbante. (Source : Com. 30 juin 2009, n° 08-10.719)

9. 3.DROIT COMMERCIAL • Rupture fautive d’une relation commerciale établie Selon la Cour de cassation, la qualification de relations commerciales établies n’est pas conditionnée par l’existence d’un échange permanent et continu entre les parties ; une succession de contrats ponctuels suffit à démontrer l’existence de relations commerciales établies. En l’espèce, une société organisatrice d’une foire aux vins annuelle a refusé à un négociant en vins de participer à un tel évènement. Ce refus constitue une rupture d’une relation commerciale établie, dès lors, d’une part, que ce négociant avait été autorisé à y participer au cours des dix dernières années et, d’autre part, que ce négociant avait fondé sa stratégie commerciale sur cet événement majeur. ( Source : Cass. com., 15 sept. 2009, n° 08-19.200, n° 772 F-P + B, Sté Comexpo Paris c/ Sté Christian Carbonnières )

10. Sur la faute de gestion Le gérant d’une société a fait preuve d’une légèreté fautive en laissant les associés de la société dans l’ignorance des conséquences judiciaires de son inertie, laquelle a finalement abouti à la condamnation de la société. La Cour de cassation a considéré que les juges du fond avaient, à bon droit, retenu la responsabilité du gérant sur le fondement de la faute de gestion et caractérisé le lien de causalité entre la carence du gérant et la perte de chance d’éviter la condamnation de la société. (Source : Cass. com., 23 juin 2009, n° 08-15.909, n° 624 F-D, Dalle c/ de Bekessy et a.)

11. Sous-location en matière de baux commerciaux En l’espèce, un propriétaire avait autorisé, par une lettre simple, son locataire à sous-louer des locaux qu’il occupait. A la suite de la vente de l’immeuble, le nouveau propriétaire a donné congé au locataire principal avec refus de renouvellement sans offre d'indemnité d'éviction, au motif de l'existence d'une sous-location non autorisée. La Cour de Cassation a considéré que pour la rendre opposable au nouveau propriétaire, il aurait fallu enregistrer la lettre, conformément aux dispositions de l’article 1328 du Code civil. Conseil : Toute modification apportée à un bail commercial doit faire l’objet d’un avenant qui doit être enregistré  à la recette des impôts du ressort de l’immeuble, et ce afin de la rendre opposable au futur acquéreur de l’immeuble ainsi qu’aux tiers. (Source : Cass. civ. 3ème., 9 juin 2009, n° 08-13300)

12. Sur l’interdiction des ventes avec primes La Cour de Justice des Communautés Européennes a considéré que la directive communautaire sur les pratiques commerciales s’opposait à une réglementation nationale (en l’espèce belge) qui interdit par principe (per se) toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur. Or, en vertu de l’article L121-35 du Code de la consommation français, « est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation. Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons. » Ainsi, la législation française, relative à la vente avec prime, n’apparaît plus compatible avec cette interprétation des règles communautaires, lesquelles sont directement applicables en France. (Source : CJCE, 23 avril 2009, JOUE n°C199, 25 août 2009)

13. 4. DROIT SOCIAL • Portabilité de la prévoyance Depuis 1er juillet 2009, l’employeur a l’obligation de proposer le maintien des couvertures complémentaires santé et prévoyance dont le salarié bénéficiait, dès lors que ce dernier, dont le contrat de travail a été rompu (à l’exception de la faute lourde), justifie d’une prise en charge par l’assurance chômage. Cette prise en charge s’effectue dans la limite de 9 mois. En pratique, l’employeur doit notifier le maintien de ces garanties, soit dans la lettre de rupture, soit dans une lettre séparée avant la fin du contrat de travail. Le salarié a la possibilité d’y renoncer expressément. Deux systèmes de financement sont prévus par la loi : (i)   les garanties sont maintenues à l’identique et sont financées conjointement et dans les mêmes proportions que précédemment pour les ex-employeurs et salariés, qui bénéficient de l’alternative suivante : versement échelonné ou en une seule fois à la date de la rupture du contrat de travail ; le non paiement de la quote-part du salarié libère l’employeur de toute obligation ; (ii)  mise en place d’un système de mutualisation par accord collectif ou à défaut, suivant les conditions définies à l’article L.911-1 du code de la sécurité sociale.

14. Indemnité spécifique de rupture conventionnelle Rappel : Depuis le 17 juin 2009, pour les entreprises adhérentes de fédérations relevant du MEDEF, de la CGPME et de l’UPA, l’indemnité minimale à verser en cas de rupture conventionnelle du contrat est l’indemnité conventionnelle de licenciement, si celle-ci est plus favorable que l’indemnité légale. (Avenant du 18 mai 2009, modifiant LAMI du 11 janvier 2008). Pour les entreprises non adhérentes, l’indemnité minimale due en cas de rupture conventionnelle reste l’indemnité légale. Toutefois, l’arrêté d’extension étant imminent, la plupart des employeurs (à l’exception des secteurs agricole et professions libérales) seront bientôt concernés par l’application du calcul plus favorable.

15. Egalité de traitement entre salariés de différentes catégories Dans un arrêt du 1er juillet 2009, la chambre sociale de la Cour de Cassation, au visa du principe de l’égalité de traitement entre salariés, a précisé que « les avantages consentis par un accord collectif à une catégorie professionnelle déterminée doivent être justifiées par des éléments objectifs et pertinents », explicités dans l’accord. En l’espèce, un salarié non-cadre avait sollicité un rappel de salaire sur son indemnité de congés payés correspondant à l’équivalent des 5 jours supplémentaires de congés payés octroyés par l’accord d’entreprise aux seuls salariés cadres. La Cour de Cassation a considéré que la Cour d’appel (avant de débouter le salarié non-cadre de sa demande) aurait dû rechercher si cette différence de traitement reposait sur des raisons objectives, et que le juge doit contrôler la réalité et la pertinence des raisons ainsi avancées. (Source : Cass. Soc. 1er juillet 2009 n°07-42675).

16. 5. NTIC • Le droit à l’information du « générateur de mot clefs » Le Juge des référés du TGI de Paris saisi par le Centre national privé de la formation à distance (CNFDI) s’est prononcé sur la légalité d’une fonctionnalité proposée par Google, dite « générateur de mots clefs » ou « Google Suggest ». Lorsque l’internaute saisit une requête dans le moteur de recherche, il peut se voir proposer des suggestions de mots-clefs lui permettant de procéder plus rapidement à sa recherche. C'est ainsi que le CNFDI ayant constaté que la requête « CNDFI » suggérait « cnfdi arnaque », a alors assigné la société Google Inc. et son directeur général, sur le fondement des articles 808 et 809 du code de procédure civile, et 29 et 33 de la loi du 29 juillet 1881. La suggestion de recherche « cnfdi arnaque » peut-elle constituer une injure au sens du droit de la presse ? Le juge exclut que des suggestions puissent, en l'état, avoir un caractère fautif et en conclut qu'il ne peut, en la forme des référés, prendre de mesure qui reviendrait à restreindre la liberté de recevoir et de communiquer des informations. (Source : TGI Paris, ord. réf., 1er juillet 2009, n° 09/55669)

17. La responsabilité allégée des offices d'enregistrement des noms de domaine Une dizaine de sociétés françaises dont Air France, l’Oréal et Danone ayant constaté que plusieurs de leurs marques notoires, étaient reproduites à une ou plusieurs lettres près, dans environ 130 noms de domaine enregistrés en « .fr » ont assigné l’Afnic et la société EuroDNS, posant au Tribunal la question de la responsabilité des offices d’enregistrement des noms de domaine. Le Tribunal a précisé que les titulaires d’un droit de marque devaient avoir notifié à la société EuroDNS que les noms de domaine litigieux portaient atteinte à leurs marques, pour que le bureau d’enregistrement soit soumis à une obligation de résultat. Cette notification n’ayant pas été effectuée, la société EuroDNS n’était soumise qu’à une obligation de moyens. Par ailleurs, le Tribunal souligne que le bureau d’enregistrement ne constitue qu’un intermédiaire technique, l'usage des noms de domaines dans la vie des affaires n'est pas de son fait : il n’est donc pas responsable au regard de l’article L713-6 du Code de la Propriété Intellectuelle de l’utilisation de marques notoires dans le cadre de l’enregistrement des noms de domaines litigieux. (Source : TGI Paris 26 août 2009 Air France / AFNIC, EuroDNS)

18. Pour plus d’information, contacter: • Christophe Cancel, Associéccancel@vendomelaw.com • Lionel Jung-Allégret, Associé jung-allegret@vendomelaw.com • Thierry R. Schwarzmann, Associé schwarzmann@vendomelaw.com Avocats du Cabinet ayant participé à cette lettre d’information juridique et fiscale : • Droit fiscal / Droit des sociétés : Christophe Cancel, Nicolas Mazzella et Hélène Le Berre • Droit commercial / Droit de la concurrence et de la consommation : Nathalie Correia Da Silva et Caroline Deschaseaux • Droit social : Sophie Hudec et Luan Bouchet-Cheymol • NTIC : Aurélie Gaudriault