ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

1. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA CONCEITO: É o contrato pelo qual o devedor, a fim de garantir o pagamento de uma dívida, transfere a propriedade de um bem móvel durável ou imóvel, sob condição resolutória da integral quitação do débito. A alienação fiduciária é contrato acessório, pois assegura o cumprimento de outro contrato de financiamento, através do qual uma pessoa disponibilizou recursos a serem utilizados na aquisição de um bem.

2. Regulamentação Decreto-Lei n.º 911/69 e pela Lei n.º 9.514/97 (art. 22), que introduziu no sistema jurídico brasileiro a possibilidade de esse tipo de contrato ser aproveitado para bens imóveis. A alienação fiduciária é um contrato típico, porque encontra regramento na legislação nacional. Os diplomas aplicáveis variam caso o bem seja móvel ou imóvel.

3. PARTES NO NEGÓCIO • CREDOR FIDUCIÁRIO – É a pessoa que emprestou o dinheiro, ou aquele que recebeu a propriedade da coisa em garantia pelo financiamento do bem. Em caso de inadimplência do devedor, o objeto da garantia, a fim de vendê-la para quitação do débito;

4. Cont..... 2. DEVEDOR FIDUCIANTE – é a pessoa que alienou o bem em garantia, aquele que tomou o dinheiro emprestado ou, ainda, o que ficou com a posse direta do bem dado em garantia. Enquanto ele estiver em dia com o pagamento, mantém-se na posse do bem como se fora dono.

5. Bens Móveis Na alienação fiduciária em que o bom garantidor é móvel, a regulamentação encontra-se nos arts. 1.361 a 1.368 do NCC e no Decreto-Lei n. 911/69. O objeto deverá ser bem móvel infungível. De acordo com o art. 1.361, §1º, do novo Código Civil, se não for feito o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos no domicílio do devedor, sob pena de não valer contra terceiros, pois não está constituída a propriedade fiduciária.

6. Cont.... Com o registro, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto do bem e o credor seu possuidor indireto (art. 1.361, §2º). No caso de alienação fiduciária de veículo automotor, o contrato deverá ser registrado para licenciamento (Detran ou Ciretran), que fará a anotação do ônus que pesa sobre o bem no Certificado de Registro de imóvel.

7. Cont.... Nos termos do art. 1.362 do novo Código Civil, o contrato, deverá conter o total da dívida, ou sua estimativa, o prazo, ou a época do pagamento, a taxa de juros, se houver, a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identidade.

8. Cont..... • O domínio da coisa atribuída ao credor fiduciário é resolúvel, pois se resolve com a liquidação do débito pelo devedor fiduciante.

9. Cont. A finalidade do art. 1.363 é evitar a depreciação do bem, com eventual prejuízo para o credor, em caso de eventual inadimplemento do devedor. “Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiro, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor” (art. 1.364).

10. Cont.... Não pode o credor ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga, sendo NULA cláusula contratual que autorize a fazê-lo (art. 1.365).

11. DO PROCEDIMENTO JUDICIAL E A BUSCA E APREENSÃO Para que o credor possa recuperar o bem e vendê-lo estabelece que a mora do devedor autoriza que ele considere vencidas todas as obrigações contratuais (art. 2º, §3º, do Decreto-Lei n. º 911/69), e permite que ingresse com pedido de busca e apreensão do bem contra o devedor, ou contra terceiro, que esteja em sua posse.

12. Cont... O juiz concederá liminarmente, desde que comprovado de plano a mora ou o inadimplemento do devedor. Essa prova faz-se por meio de notificação (Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto).

13. Cont.... Súmula 72 do STJ: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. Executada a apreensão, o devedor será citado para em 3 dias, requerer a purgação da mora ou para contestar(alegando o pagamento do crédito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais). Contestado ou não, e não purgada a mora, o juiz dará sentença em 5 dias. Desta sentença cabe recurso de apelação.

14. Cont.... A venda extrajudicial do bem pode ser feita pelo credor, independentemente de avaliação ou leilão. Caso requeira a venda judicial (arts. 1113 a 1119 do CPC). Com a venda caberá ao credor: o valor referente ao crédito e eventuais despesas, o remanescente será entregue ao devedor. Mas se o produto da venda não bastar para o pagamento da dívida, continuará o devedor obrigado pelo restante (art. 1.366 do CC).

15. Cont.... É possível terceira pessoa pagar a dívida? Sim, e se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária (art. 1.368 do CC).

16. Cont.... AÇÃO DE DEPÓSITO E PRISÃO DO DEVEDOR. É possível que, deferida a medida de busca e apreensão, o bem não seja encontrado ou não esteja em poder do devedor. Caberá ao credor requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito (arts. 901 a 906 do CPC).

17. Cont..... O réu será citado para em 5 dias entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro, ou contestar a ação, alegando a nulidade ou falsidade do título e a extinção das obrigações. Se houver prova, deverá ser seguido o rito ordinário. Se o réu não for encontrado, será citado por edital e nomeado curador para representá-lo.

18. Cont... Se for julgado procedente será expedida ordem de entrega em 24 horas, do bem ou equivalente em dinheiro. Da sentença, deverá constar que se o mandado não for cumprido, o juiz decretará a prisão do depositário infiel (art. 904, parágrafo único do CPC). Da sentença cabe recurso de apelação, de modo que a prisão só existe após o julgamento do recurso e o trânsito em julgado da decisão.

19. Cont.... A prisão civil não é suficiente para livrá-lo da obrigação de restituir a coisa ou equivalente em dinheiro. ASPECTOS CRIMINAIS O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente (171, §2º, I, do Código Penal – Disposição de coisa alheia como própria).

20. Cont.... A jurisprudência, exige que o adquirente desconheça a existência anterior da alienação, pois só é vítima quem tenha sido enganada pelo devedor. Mas caso o devedor fique com o bem, não honrando as parcelas, estará incurso no crime de apropriação indébita (art, 168 do CP).

21. Cont.... INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS O credor fiduciário deve ser uma instituição financeira? Orlando Gomes e a maioria da Jurisprudência diz que SIM, pois a alienação está disciplinada na lei que regulamenta o mercado de capitais (Lei 4728/65, modificada pelo Decreto-Lei n. 911/69).

22. Cont... Contra nesse mesmo decreto (art. 6º), a regra restaria claro de não precisar ser instituição financeira, já que o avalista e o fiador não precisam sê-lo. O NCC (art. 1.368) não exige que o credor seja instituição financeira.

23. Cont... BENS IMÓVEIS Lei 9.514/97, arts. 22 a 33. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção. A propriedade fiduciária se constitui com o registro no Registro de Imóveis. Torna-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto.

24. Cont. Com o pagamento total da dívida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel. No prazo de 30 dias, a contar da liquidação, o fiduciário fornecerá o termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa. Com o termo de quitação, o oficial do Cartório de Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

25. Cont.... Caso vencida e não paga. O fiduciante deverá ser intimado, a requerimento do fiduciário, pelo Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, para, em 15 dias, purgar a mora. Se purgar ok. Mas, se decorrer o prazo, sem a purgação, o oficial do Registro de Imóveis certificará esse fato, promoverá o registro, na matrícula do imóvel.

26. Cont.... Deverá o bem ir à leilão público para a alienação do imóvel no prazo de 30 dias. Se no primeiro leilão, o maior lance não cobrir todas as despesas, será realizado o segundo, nos 15 dias seguintes. Nos cinco dias seguintes à venda em leilão, o credor entregará a importância que sobrar. É assegurado ao fiduciário, seu cessionário, ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel no leilão público, a desocupação em 60 dias, desde que comprovada a propriedade em seu nome.

27. Exercício 1. (ESAF/1989) A alienação fiduciária em garantia e o respectivo contrato: • Não permitem ao credor ou proprietário fiduciário, em caso de falência do devedor, o pedido de restituição do bem alienado; • Não permitem que o credor ou proprietário fiduciário requeira contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado, antes de transitada em julgado ação que reconheça o inadimplemento do devedor. • Podem ser provados por escrito ou verbalmente ou por meio de testemunhas idôneas;

28. Exercício d) só podem ser provados por escrito, devendo o contrato, para ter valor contra terceiros, ser obrigatoriamente arquivado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor. e) só permitem que o credor ou proprietário fiduciário venda a coisa alienada fiduciariamente através de leilão ou hasta pública, precedida de avaliação judicial da coisa.

29. Exercício 2. (OAB/SP) A alienação fiduciária em garantia de coisa móvel transfere ao: • Credor o domínio resolúvel e a posse indireta de coisa móvel alienada independente da tradição efetiva do bem móvel. • Devedor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independente da tradição efetiva do bem móvel.

30. Exercício c) Credor o domínio resolúvel e a posse direta da coisa móvel alienada, independente da tradição efetiva do bem móvel. d) Credor o domínio e a posse plena da coisa móvel alienada com a tradição efetiva do bem móvel.

31. Exercício 3. (Ministério Público) Em se tratando de alienação fiduciária em garantia, é incorreto afirmar: • É efeito do contrato o direito potestativo à constituição da propriedade fiduciária. • Bem imóveis e direitos podem ser objeto do contrato. • A jurisprudência do STF admite a prisão do devedor depositário infiel.

32. Exercício d) O devedor pode transmitir onerosa ou gratuitamente a terceiro o direito de que é titular sobre o bem alienado. e) Na falência do devedor, o bem objeto do contrato pode ser alienado pelo síndico na forma e para os efeitos da lei falimentar.

33. Do “Leasing” ou Arrendamento Mercantil Tem disciplinamento na Lei federal n. 6.099, de 12/09/1974, atualizada pela Lei n.º 7.132/83. Conceito: É o contrato pelo qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado. (Fran Martins).

34. Cont.... Em termos legais, a definição encontra-se no art. 1º, parágrafo único, da Lei 6.099/74. A finalidade desse contrato: Permitir o uso do OBJETO (BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS DE FABRICAÇÃO NACIONAL, E NO EXTERIOR, ESTE ÚTIMO DESDE QUE AUTORIZADO PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL – art. 10 da Lei n. 6.099/74), sem que tenha que arcar com o seu preço inicial.

35. Cont.... O arrendatário poderá utilizar o objeto mediante o pagamento periódico anteriormente pactuado, cabendo a escolha: comprar ou devolução do bem ou renovar o contrato. Durante a vigência do contrato, a propriedade permanece com o arrendador.

36. Da natureza da opção ao arrendatário: • Locação do bem – caracteriza-se pelo fato de o arrendador disponibilizar a posse direta do bem ao arrendatário, que, por sua vez, irá pagar prestações fixas continuadas ao primeiro; • Promessa unilateral de venda – findo o contrato, o arrendador obriga-se irrevogavelmente a vender a coisa pelo seu valor residual ao arrendatário;

37. Cont... c) Mandato – ocorre quando é o arendatário que negocia com o vendedor a compra do bem, acertando preço e especificações, que serão repassados ao arrendador, a fim de que este providencie a sua aquisição.

38. Cont... Observa-se, neste caso, o futuro possuidor direto do bem (arrendatário) atuando como um verdadeiro mandatário do arrendador, junto ao fornecedor do bem.

39. Cont.... E outros ainda incluem uma quarta relação jurídica presente, que é a de um CONTRATO DE FINANCIAMENTO, materializado na antecipação de pagamento do preço do bem.

40. Classificação • bilateral; b) oneroso; c) comutativo e; d) tempo determinado.

41. Observação importante!!!!! O STJ, em 2003, cancelou a Súmula 263, os contratos de leasing que prevêem a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) ficam descaracterizados. Para os Ministros, a opção de compra do consumidor só estaria garantida se o valor residual fosse cobrado ao final do contrato e não acrescido de prestações pagas mensalmente. Para eles deve vigorar o princípio da livre convenção entre as partes que rege o direito privado.

42. Obrigações das partes • ARRENDADOR – é a pessoa jurídica que adquiriu o bem para posterior arrendamento. Findo o prazo, ele deve vender o bem ao arrendatário pelo valor previamente pactuado ou recebê-lo de volta, caso o arrendatário não queira adquiri-lo. É dever do arrendador renovar o contrato, se o arrendatário quiser, mediante nova remuneração.

43. Cont... 2. ARRENDATÁRIO – é a pessoa física ou jurídica que tomou o bem para seu uso. Caberá pagar as prestações avençadas – conservar o bem – respondendo por prejuízos que venha a causar. Ou a compra da coisa ou a devolução do bem (se o contrato não for prorrogado).

44. Espécies de “Leasing” • “Leasing” financeiro – É a modalidade pura do arrendamento mercantil que envolve três partes: • a arrendatária – indica o bem a ser comprado e fará uso mediante pagamentos periódicos, com opção final de compra, devolução ou renovação; b) a empresa arrendadora – é quem compra o bem e o aluga à arrendatária;

45. Cont.... c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto. 2. “Leasing” operacional É espécie de contrato em que o objeto já pertence à empresa arrendadora, que o aluga à arrendatária. A arrendatária paga as prestações pela locação e a arrendadora se compromete a dar assistência técnica.

46. Cont... Resolução n. 2.309/96 do Banco Central – o valor das parcelas não podem ultrapassar 75% do custo do bem, no caso de opção de compra, o valor a ser pago é considerável.

47. 3) “Leasing back” ou de retorno O proprietário de um bem vende-o à empresa que, o arrenda ao antigo proprietário. Essa espécie ocorre quando o arrendatário está necessitando de capital de giro. Existe também a possibilidade de reaquisição do bem ao fim do contrato.

48. Empresa Arrendadora Segundo o Banco Central, o arrendamento mercantil somente pode ser contratado por sociedades anônimas ou por instituições financeiras autorizadas. É obrigatória na denominação de empresas arrendadoras a expressão “arrendamento mercantil”.

49. Inadimplemento Tornando-se inadimplente o arrendatário e, sendo notificado, resolve-se o contrato de leasing: o bem deverá ser devolvido e, se não for, poderá ser pleiteada pela empresa arrendadora a reintegração de posse. Poderão pleitear parcelas já vencidas, bem como as cláusulas penais e o ressarcimento pelos prejuízos sofridos com o inadimplemento.

50. Extinção do contrato de “Leasing” • Pelo decurso do prazo com a devolução ou compra do bem; 2. Pelo acordo das partes, pelo inadimplemento ou pela falência da arrendadora.