Dansk Forening For Udbudsret, 20. januar 2011 ”Siden sidst…” Advokat Jeppe Lefevre Olsen

1. Dansk Forening For Udbudsret, 20. januar 2011”Siden sidst…”Advokat Jeppe Lefevre Olsen

2. ”Siden sidst…” • Dagens emner • Kort nyt fra reglernes verden • Godt og blandet fra Klagenævnets verden • En enkelte nyhed fra domstolenes verden • … og end ikke et ord om rammeaftaler

3. 1. Kort nyt fra reglernes verden • Håndhævelseslovens § 7, stk. 3 og 5 ændret fra 1. januar 2011 • Klagefristen efter § 4-proceduren løber nu ”… inden 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået en kontrakt, forudsat at bekendtgørelsen indeholder begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse • Ingen overgangsregler

4. 1. Kort nyt fra reglernes verden • Udbudsbekendtgørelse om Udbudsdirektivet er sendt i høring • Første skridt i vækstpakkens implementering og forsøg på at smidiggøre udbudsreglerne, hvor næste skridt vil være en egentlig ”Udbudslov” • Hovedformål ”… fejl i formalia ikke betyder, at et ellers konditionsmæssigt tilbud erklæres for ugyldigt.” (!) • Ordregiver kan se bort fra visse formelle fejl • Afskaffer pligtmæssig ”artikel 27 erklæring” • Præcisering af udvalgte forhold • Blåstempling af deltagelse i flere konstellationer

5. 2. Godt og blandet fra Klagenævnets verden • MISTET grundet det der nye og moderne IT… • (og lidt på grund af en dum advokats IT-evner!)

6. 3. En enkelt nyhed fra domstolenes verden • Kommune gennemførte EU-udbud vedrørende håndteringen af fem affaldsområder mht. modtagelse, registrering og behandling af affaldet, samt option på afhentning på de enkelte genbrugspladser • Der var tilbudsfrist 12. januar 2009 med kontraktstart 1. april, og aftalen skulle løbe i 3 år med option på forlængelse i 3 x 1 år • Tilbud skulle bl.a. indeholde en udfyldt tilbudsliste, kopi af erhvervsansvarsforsikring, tilsagn fra penge- eller kautionsforsikringsinstitut om sikkerhedsstillelse, samt vedstås til 1. april 2009 • Kommunen ville gennemgå mhp. fastlæggelse af konditionsmæssighed baseret på korrekt og fuldstændig udfyldelse af tilbudsliste, samt vedlagt krævet dokumentation. ”Tilbud som ikke opfylder de opstillede betingelser vil blive forkastet og kommer dermed ikke i betragtning…”

7. 3. En enkelt nyhed fra domstolenes verden • En tilbudsgiver – Madam Skrald - afgav til på alle fem fraktioner, men anførte (frit oversat), at • ”Madam Skrald er opmærksom på kravet om sikkerhedsstillelse fra bank eller lignende, og selvom vores koncern er yderst velkonsolideret, vil vi naturligvis etablere den nødvendige sikkerhedsstillelse inden opgavens start. Vedrørende forsikringsforholdene vedlægger vi et forsikringsbevis fra vores udenlandske mor” • Kommunens rådgivere evaluerede og fandt først tilbuddet konditionsmæssigt, dernæst økonomiske mest fordelagtigt på tre af fem fraktioner, og inviterede Madam Skrald til ”forhandlinger” efter stand still • Men Madam Skrald bad om at blive løst fra sit tilbud samme dag…

8. 3. En enkelt nyhed fra domstolenes verden • Et forhåndstilsagn fra en underleverandør blev kaldt tilbage, og en ny er dyrere – var det noget? • Transportomkostninger var oplyst på baggrund af forkerte forudsætninger, og dermed var tilbuddet unormalt lavt – men var det noget med en ny pris? • Der blev drøftet og drøfte og drøftet – begge parter fastholdt og nægtede at give sig – men til sidste måtte kommunen indgå kontrakt med nr. 2 for at få håndteret affaldet. • Erstatningskrav på forskellen mellem nr. 1 og nr. 2 pr. år i 3 år – var det en vindersag for kommunen?

9. 3. En enkelt nyhed fra domstolenes verden • De udbudsretlige præmisser skulle adressere, hvorvidt spørgsmålet om tildelingsbeslutningens evt. (u)lovlighed havde relevans for erstatningskravet - altså om ”… fejl i formalia betyder, at tildelingen til et ellers konditionsmæssigt tilbud [skulle] erklæres for ugyldig.” • Byretten udtalte: • Da Madam Skrald ikke inden fristens udløb havde stillet en bankgaranti eller fremsendt korrekte forsikringspapirer ”opfyldte Madam Skrald ikke fuldt ud de konditionsmæssige betingelser for udbuddet. Efter udbuds- og tilbudsbetingelserne ville ukonditionsmæssige tilbud ikke komme i betragtning”. • ”Madam Skrald vandt dog på trods heraf tre affaldsfraktioner og der kom ikke indsigelser indenfor stand still”.

10. 3. En enkelt nyhed fra domstolenes verden • Og Byretten fortsatte: • Der består ikke en generel pligt til at ophæve aftaler i strid med EU-udbudsreglerne, men ”der er dog en vis forpligtelse for ordregivende myndigheder til at ophæve en kontrakt, der er indgået efter en særligt grov eller kvalificeret overtrædelse”. • Det var til gengæld ikke godtgjort, at kommunens tildelingsbeslutning – som følge af Madams Skralds manglende dokumentation – udgjorde en sådan særlig grov eller kvalificeret overtrædelse. • Og da ingen indenfor stand still perioden havde fremsat indsigelser mod tildelingen, kunne de udbudsretlige regler ikke føre til, at Madam Skrald ikke var bundet af sit tilbud.