Le reclassement: une obligation à hauts risques ?

Le reclassement:une obligation à hauts risques ? Catherine DAVICO-HOARAU Elisabeth LAHERRE Avocat associé Avocat associé cdh@coblence-avocat.com el@coblence-avocat.com COBLENCE et associés 24, rue Clément Marot - 75008 PARIS

1ère partie: comment faire face à l’obligation de reclassement du salarié inapte ?

Aux termes des articles L. 1226-2 (inaptitude non professionnelle) et L.1226-10 (inaptitude professionnelle) du Code du travail : « Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. » Avant de tenter un reclassement, la jurisprudence insiste sur le fait que l’employeur doit tenter d’aménager le poste initial du salarié inapte en tenant compte des recommandations du médecin du travail (Cass. soc. 26 avril 2007, n°06-41.541) : « Mais attendu qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'employeur a proposé au salarié un nouveau poste entraînant une modification du contrat de travail, sans procéder à la recherche d'aménagement préconisée par le médecin du travail dans son avis à l'issue de la deuxième visite de reprise, et sans saisir l'inspecteur du travail d'une difficulté ; que par ce seul motif elle a légalement justifié sa décision. » Si cet aménagement est impossible, le reclassement devra alors être envisagé par l’employeur.

Le point de départ de l’obligation de reclassement L'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur commence à courir à compter du deuxième examen médical constatant l'inaptitude du salarié (Cass. soc. 16 juillet 1998, n°95-45.363). L’employeur ne satisfait pas à cette obligation dès lors: - qu’il n'a pas, postérieurement au deuxième avis, recherché des possibilités de reclassement (Cass. soc., 28 mars 2007, n° 06-41.332). • qu’il a engagé la procédure de licenciement dès le lendemain du 2nd avis d’inaptitude sans rechercher les possibilités de reclassement postérieurs à cet avis (Cass. soc. 21 mai 2008, n°07-41.277). - que l’employeur a engagé la procédure de licenciement trois jours seulement après l’avis d’inaptitude du médecin du travail (Cass. soc., 30 avr. 2009, pourvoi no 07-43.219, FS-P+B): « Qu’en statuant ainsi, alors que, d’une part, le seul entretien avec un délégué du personnel ne suffisait pas à établir que l’employeur se soit conformé à ses obligations susvisées et que, d’autre part, la brièveté du délai écoulé après l’avis d’inaptitude démontrait, à lui seul, qu’il n’y avait eu aucune tentative sérieuse de reclassement, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » Cass. soc., 28 févr. 2009, no 07-41.905, no 349 F-D: « Qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le second avis médical du médecin du travail concluant à l'inaptitude définitive du salarié à tout poste de l'entreprise était en date du 11 juin 2004, que dès le lundi 14 juin suivant, le salarié avait été convoqué à un entretien préalable à son licenciement à raison de cette inaptitude et qu'il avait été licencié le 25 juin 2004 sans que l'employeur ait procédé à une recherche de reclassement à compter de l'avis d'inaptitude, la cour d'appel a violé le texte susvisé »

- qu’il fait état d'une réunion de bureau ayant eu lieu le 12 mai pour étudier les possibilités de reclassement d'un salarié, alors que la déclaration définitive d'inaptitude ne devait intervenir que le 18 mai (Cass. soc., 2 juill. 2008, n° 07-42.098). - qu’il informe le salarié de l’impossibilité de reclassement le lendemain de la 2ème visite. (Cass. soc. 26 novembre 2008, n°07-44.061): « seules, les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de reclassement ; qu’en statuant comme elle a fait, alors qu’il ressortait de ses constatations que l’employeur, qui avait informé la salariée de l’impossibilité de la reclasser dès le lendemain du second avis constatant l’inaptitude, n’avait pas recherché de reclassement postérieurement à cet avis. »

I. Quelle obligation de reclassement ? A. Le cadre de l’obligation de reclassement Le reclassement doit être recherché non seulement au sein de l'établissement mais aussi au sein de l'entreprise, et si l'entreprise appartient à un groupe, à l'intérieur de ce groupe et cela même si le salarié est déclaré inapte à tout emploi (Cass. soc., 7 juill. 2004, n° 02-43.141, 02-47.458, soc. 16 sept. 2009, n°08-42.212). « Mais attendu que l'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; que la cour d'appel, ayant relevé que l'employeur ne justifiait pas qu'il avait effectué une telle recherche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé » Les entreprises du groupe que l'employeur doit contacter sont, plus précisément, celles dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Cass. soc., 16 juin 1998, n° 96-41.877, 14 février 2007, n°05-44.807): « Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a exactement décidé que la recherche des possibilités de reclassement du salarié déclaré, en conséquence de la maladie, inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait au sens de l'article L. 122-24-4 du Code du travail, doit s'apprécier à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel »

Une entreprise franchisée doit également tenter de reclasser le salarié inapte au sein des autres sociétés de la même enseigne, en recherchant s'il existe des permutations de personnel possibles entre lesdites sociétés (Cass. soc., 20 févr. 2008, n° 06-45.335). La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que la notion de groupe est purement « fonctionnelle » (Cass. soc., 24 juin 2009, pourvoi no 07-45.656) et que l’existence de lien capitalistique entre les sociétés le formant importe peu: « Attendu, ensuite, que la cour d’appel a relevé que, si les sept maisons de retraite gérées par l’employeur étaient constituées sous la forme de sociétés indépendantes, elles étaient toutes situées dans la même région et regroupées sous un même sigle, qu’elles faisaient état dans leur propre documentation de la notion de groupe et avaient développé des outils de communication communs et qu’une possibilité de permutation avait été proposée, lors de l’entretien préalable, à la salariée dans une maison de retraite similaire, que ces éléments démontraient une organisation et des relations de partenariat permettant la permutation du personnel ; qu’ayant constaté que l’employeur ne justifiait pas avoir effectué une recherche effective de reclassement au sein d’un groupe à l’intérieur duquel devait être mis en œuvre le reclassement, elle a légalement justifié sa décision. » Ainsi, n’a pas satisfait à son obligation de reclassement, l’employeur qui a limité ses recherches : - à l'entreprise elle-même et ne les a pas étendues à la société mère (Cass. soc., 9 janv. 2008, n° 06-44.407) - aux autres sites d'exploitation de l'entreprise (Cass. soc., 6 févr. 2008, n° 06-43.944).

B. L’étendue de l’obligation de reclassement L’obligation de reclassement s’applique à toutes les formes d’inaptitude c’est-à-dire que celle-ci soit partielle ou totale, temporaire ou définitive. Par ailleurs, même si l'avis du médecin du travail conclut à « l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise » et à l'impossibilité de son reclassement dans l'entreprise, l'employeur n'est pas dispensé de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, au sein du groupe auquel elle appartient au besoin, par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail (Cass. soc., 28 mars 2007, n°06-41.068, 6 février 2008, n°06-44.898, 9 juillet 2008, n°06-46.172, 16 sept. 2009, n°08-42.212). Trois arrêts de la Cour de cassation du 7 juillet 2004 ont encore poussé les limites de l’obligation de reclassement puisque même si l’avis du médecin du travail mentionne que le salarié ne peut être reclassé dans l’entreprise, l’obligation de reclassement perdure. Dans les différentes espèces, tous les salariés avaient fait l'objet d'une déclaration d'inaptitude totale par le médecin du travail. Leurs employeurs les avaient alors licenciés. Les salariés contestaient cette rupture et l'inobservation par l'employeur de son obligation de reclassement. Les employeurs pensaient, quant à eux, être libérés de leur obligation de reclassement puisque le salarié avait été déclaré inapte à tout emploi dans l'entreprise. Une partie des cours d'appel avait distingué selon que l'inaptitude s'accompagnait d'un danger pour la santé du salarié ou non. Dans la 1ère hypothèse, les juges du second degré dispensaient l'employeur de son obligation de reclassement (Cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-45.350, Société Garnier c/ M. Bernard Mourier, FS-P+B; Cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-47.458, M. Joël Quentin c/ Société La Flèche blanche; Cass soc. 7 juillet 2004, n°02-47.686, Métaleurop nord). Dans la seconde, il devait en tout état de cause effectuer les diligences nécessaires au reclassement du salarié (Cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-42.891, M. Farid Bouabbas c/ M. Joseph Guidice Garage Auto Soleil, FS-P+B; Cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-43.141, Société Teinturerie de Tarare (TDT) c/ M. Mohamed Touil, FS-P+B). La Cour de cassation ne se fonde pas sur cette distinction et oblige l'employeur dans tous les cas à procéder au reclassement même si le médecin a conclu à l'inaptitude totale du salarié. L’employeur doit avoir effectué certaines diligences qui montrent un effort de reclassement dont le caractère suffisant est laissé à l'appréciation des juges du fond (tous les arrêts).

L'employeur n’est, par ailleurs, pas exonéré de son obligation de reclassement lorsque : - le salarié a été classé en invalidité. Le classement d'un salarié en invalidité 2e catégorie par la Sécurité sociale obéit à une finalité distincte et relève d'un régime juridique différent, est sans incidence sur l'obligation de reclassement du salarié inapte qui incombe à l'employeur par application du code du travail (Cass. soc., 9 juill. 2008, n° 07-41.318, Nota c/ Caisse régionale de crédit agricole Nord Midi Pyrénées); - le salarié inapte a introduit une action en résiliation judiciaire du contrat de travail pour harcèlement moral avant la déclaration d'inaptitude. L'employeur estimait qu'une telle attitude du salarié révélait qu'il n'envisageait pas de poursuivre la relation de travail. Toute recherche de reclassement était donc selon lui vaine. La Cour de cassation n’a pas suivi ce raisonnement (Cass. soc., 30 mai 2007, n° 06-41.652, Sté Distrileader Bouches-du-Rhône c/ Comberton); - l'employeur a informé le salarié inapte du paiement des salaires jusqu’à sa retraite (Cass. soc., 3 mai 2006, n° 04-40.721, Vernier c/ Sté Groupama Rhône-Alpes); - le salarié, déclaré inapte à tout poste par le médecin du travail, continue à bénéficier d'un arrêt de travail de son médecin traitant (Cass. soc., 19 janv. 2005, n° 03-41.479, Sté Groupe Carrère c/ Cottereau précité) - Le salarié a exprimé ses souhaits de mobilité pour un secteur géographique unique. L’employeur doit quand même lui proposer les postes disponibles dans tout le groupe (Cass. soc. 4 juin 2009, n°08-40.250)

C. Les propositions de reclassement Pour que l'employeur soit considéré avoir rempli son obligation de reclassement, encore faut-il que la proposition faite au salarié soit précise et consistante. L'employeur doit donc formuler une offre sérieuse et précise de reclassement dans un emploi compatible avec les capacités réduites du salarié et les conclusions écrites du médecin du travail (Cass. soc., 20 sept. 2006, n° 05-40.295, Bouillon c/ Macquart): « Attendu que, pour débouter le salarié de ses demandes en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt attaqué retient par motifs propres et adoptés qu'eu égard à l'état de santé de M. Lombard, tel qu'il a été apprécié par le tribunal du contentieux de l'incapacité, soit un état d'invalidité réduisant d'au moins deux tiers sa capacité de travail ne permettant pas l'exercice d'une activité quelconque, et par le médecin du travail, qui l'a reconnu inapte à tout poste dans l'entreprise, il s'avère que la SCP Laureau, Cleon, Mugneret ne disposait d'aucune possibilité de reclassement de ce salarié, et que par suite, le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse ; L'emploi proposé doit, de plus être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail (art. L. 1226-2 et L. 1226-10 C. trav.) L’obligation de reclassement n’oblige, cependant, pas l’employeur à muter un autre salarié afin de libérer un poste pour le salarié inapte (Cass. soc., 15 nov. 2006, n° 05-40.408, 9 juillet 2008, n°07-40.319). L'employeur n'est pas non plus tenu de créer un poste sans réelle utilité pour assurer le reclassement du salarié inapte (Cass. soc. 21 mai 2008 n°07-41.717). Il appartient à l’employeur de pouvoir justifier de ses démarches et de ses recherches, à défaut il aura manqué à son obligation de reclassement (Cass. soc. 16 sept. 2009, n°008-42.212).

II. Un préalable parfois obligatoire: l’avis des délégués du personnel Il convient de préciser que, lorsque l’inaptitude est d’origine professionnelle, la consultation des délégués du personnel sur les mesures de reclassement est obligatoire préalablement à toute proposition de reclassement (art. L. 1226-10 C. trav.): «Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. » La Cour de cassation n’a pas étendu cette obligation aux inaptitudes d’origine non professionnelle (Cass. Soc. 8 décembre 2004, n° 02-44.203 et 03-40.654). Des dispositions conventionnelles ou un usage peuvent néanmoins avoir instauré cette obligation pour des cas d’inaptitude non professionnelle. En cas de pluralité d’établissements, seuls les délégués du personnel de l’établissement dans lequel travaille le salarié concerné doivent être consultés (Cass. soc. 13 novembre 2008, n°07-41.512): « Mais attendu, d'abord, qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 122-32-5 alinéa 1, phrase 1, et L. 421-1, alinéa 1, devenus respectivement L. 1226-10 et L. 2312-1, du code du travail, que les délégués du personnel devant être consultés sur les possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle sont, dans le cas où l'entreprise comporte des établissements distincts, les délégués de l'établissement dans lequel le salarié exerçait ».

Quand cette consultation doit-elle donc avoir lieu ? Cet avis ne peut être recueilli qu’une fois le constat d’inaptitude définitivement établi et en conséquence, pas avant que n’ait eu lieu le 2nd examen médical. En effet, la Cour de cassation considère que la consultation des DP entre les deux examens est irrégulière (Cass. soc. 15 octobre 2002, n°99-44.623): « Mais attendu que l’avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié prévu par l’article L.122-32-5 du Code du Travail doit être recueilli après que l’inaptitude du salarié a été constatée dans les conditions prévues à l’article R.241-51-1 du Code du Travail ; que la Cour d’appel qui a relevé que l’avis des délégués du personnel avait été recueilli alors que le salarié n’avait fait l’objet que du premier des deux examens médicaux exigés par l’article R 241-51-1 du Code du Travail, a (…) légalement justifié sa décision en retenant que les délégués du personnel n’avaient pas été consultés conformément aux prévisions de l’article L.122-32-5 du Code du Travail, de sorte que la question de la forme ne se posait pas ». Cette solution a de maintes reprises été réaffirmée (Cass. soc., 16 févr. 2005, Cass. soc. 23 mai 2007, n°06-40.445, Cass. soc. 4 octobre 2007, n°06-40.871, Cass. soc., 8 avr. 2009, no 07-44.307)

L'absence de consultation des délégués du personnel est sanctionnée par l'indemnité prévue par l'article L. 1226-15 du nouveau code du travail à savoir une indemnité minimum de 12 mois de salaire (Cass. soc., 7 mai 1997, n°94-41.697, SA MAEC c/ Jouffreau; Cass. soc., 13 juill. 2005, n°03-45.573, Colleuille c/ Sté Champa ameublement; Cass. soc., 28 mars 2007, n°04-41.128, Altea c/ Sté Pier import distribution). De plus ce défaut de consultation des délégués du personnel par l’employeur est constitutif d’un délit d’entrave dont la sanction est un an d’emprisonnement et/ou une amende de 3750 € ou l’une de ces deux peines seulement (en cas de récidive, l’emprisonnement peut être porté à deux ans et l’amende à 7 500 €). La sanction est donc très sévère pour qui omet de consulter les délégués du personnel ou ne les consulte pas au bon moment. Enfin, il arrive que l’employeur fasse, dans le cadre d’une déclaration d’inaptitude non professionnelle, application volontaire des règles plus protectrices afférentes à l’inaptitude professionnelle. Dans cette hypothèse, une telle application volontaire n’entraîne pas l’obligation de consulter les délégués du personnel. Tel fut notamment le cas dans un arrêt du 28 juin 2006 (Cass. soc. 28 juin 2006, n°04-47.190), où la Cour a décidé : « Qu'en statuant ainsi, alors que l'application volontaire par l'employeur des règles de procédure spécifiques aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle n'entraîne pas soumission aux règles de fond des articles L. 122-32-5 à L. 122-32-7 du code du travail, dont l'application est subordonnée à la constatation de l'origine professionnelle de l'inaptitude, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».

Comment procéder à cette consultation ? Même si la Cour de cassation ne l’exige pas, il est conseillé de recueillir l’avis des DP de façon collective au cours d’une réunion (Cass. soc. 29 avril 2003, n°00-46.477). Mais cet avis peut aussi être recueilli individuellement (Cass. soc 11 mars 2008, n°07-41.387) En outre, il convient, en amont de la réunion, de fournir aux délégués du personnel toutes les informations nécessaires relatives au reclassement du salarié concerné (Cass. soc. 13 juillet 2004, n°02-41.046, 19 mars 2008, n°06-45.133). A défaut, le licenciement pourrait être sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 28 mars 2007, n°06-41.332). L’avis des délégués du personnel est un avis simple et non un avis conforme. Autrement dit, un avis défavorable des délégués du personnel n’empêche pas l’employeur de poursuivre la procédure (Cass. soc. 7 juillet 2009, n°08-42.288). Cela étant, il est recommandé d’apporter des réponses objectives aux propositions des délégués du personnel, à défaut de quoi il pourra être reproché de ne pas y avoir donné suite et par là même de ne pas avoir complètement respecté l’obligation de reclassement envers le salarié. Il convient de noter que l’avis des délégués du personnel concluant à l’absence de reclassement du salarié ne dispense en aucun cas l’employeur de rechercher l’existence d’une telle possibilité dans l’entreprise (Cass. soc. 10 nov. 1993, n°89-41.898).

Quid en cas de carence des DP ? L’employeur ne saurait se soustraire à cette obligation en se retranchant derrière l’absence de délégués du personnel, dès lors que leur mise en place était obligatoire et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi (Cass. soc. 7 décembre 1999 n° 97-43.106, Cass. soc. 2 avril 2003, n° 01-41.782). Il convient de noter que, dans cette hypothèse, il serait impossible de se prévaloir de la consultation du comité d’entreprise ou des délégués syndicaux à la place des délégués du personnel (Cass. soc. 22 mars 2000, n°98-41.166). En outre, l’article L. 1226-10 prévoit la consultation des délégués du personnel, ce qui veut dire que dans le cas où une délégation unique du personnel (DUP) a été mise en place, il est important de consulter la « DUP » dans ses fonctions de délégués du personnel. Ainsi, un arrêt du 18 novembre 2003 (Cass. soc., 18 novembre 2003, n°01-44.235, M. Maurice Barbeau c/ Société Transports Bourrat, FS-P+B) a affirmé que "lorsqu'une délégation unique des représentants du personnel est constituée dans l'entreprise, les délégués du personnel et le comité d'entreprise conservent l'ensemble de leurs attributions". Ce qui importe alors, c'est de bien spécifier que les représentants du personnel sont convoqués en leur qualité de délégués du personnel et non de membres élus du comité d'entreprise. Cela étant, il convient toujours de vérifier si un usage, une convention ou un accord collectif ne prévoit pas, en sus de la consultation des délégués du personnel, la consultation d’une autre institution.

III. Quelles suites aux offres de reclassement ? A. Le reclassement est impossible En l’absence de tout poste pouvant convenir au salarié, tenant soit à l’absence de qualification professionnelle requise, soit du degré d’incapacité du salarié l’employeur n’est tenu à une obligation d’information écrite du salarié qu’en cas d’inaptitude d’origine professionnelle (art. L. 1226-12 C. trav.). En pareil cas, doivent être exposés les motifs qui s’opposent au reclassement du salarié. Cette énonciation écrite doit intervenir avant la mise en œuvre de la procédure de licenciement. Elle ne saurait être intégrée dans la lettre de convocation à l’entretien préalable. Par exemple, l’impossibilité de reclasser le salarié fut reconnue dans les cas suivants: « Mais attendu, d’abord, qu’ayant relevé par motifs propres et adoptés, d’une part, que l’employeur avait repris le salarié, à la suite de son accident du travail, sur un poste de mécanicien diagnostiqueur de pannes dans le cadre d’un contrat de rééducation professionnelle et qu’il n’avait pu l’y maintenir, d’autre part, que les différents échanges de courriers intervenus entre l’employeur, l’inspection du travail, le médecin du travail et le salarié, démontraient que M. G. avait vainement mis en œuvre les procédures nécessaires au reclassement de ce dernier, la cour d’appel a pu décider que l’employeur n’avait pas manqué à son obligation de reclassement ».(Cass. soc. 7 juillet 2004, n°BC V n° 195): « Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la faiblesse des effectifs de l'entreprise, ainsi que l'organisation et la spécificité du travail à accomplir rendait manifestement impossible la mise en oeuvre d'un aménagement du poste occupé par le salarié qui soit à la fois adapté à l'état de santé de l'intéressé et compatible sur le long terme avec un bon fonctionnement de l'entreprise, a pu décider que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement du salarié ; que le moyen n'est pas fondé. » (Cass. soc. 31 octobre 2007, n°06-45.204)

« Mais attendu que la cour d'appel, après avoir relevé que le médecin du travail après examen des postes offerts dans l'entreprise avait précisé qu'aucune autre voie de reclassement ne pouvait être proposée, a constaté que la quasi-totalité des postes de l'aérogare susceptibles d'être proposés au salarié ne pouvaient être adaptés aux exigences du médecin du travail et que le salarié avait refusé le poste d'agent chargé des banques d'enregistrement conforme aux prescriptions médicales au motif que celui-ci ne correspondait pas à sa qualification d'agent de maîtrise ; qu'ayant procédé à la recherche prétendument omise elle a pu décider que l'employeur s'était trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié ;que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches. » (Cass. soc. 6 février 2008, n°07-40.056) « Mais attendu que la cour d'appel , appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que selon le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise, réuni exclusivement pour examiner la situation du salarié, une analyse des capacités physiques de l'intéressé a été effectuée, que tous les postes existant dans les deux sociétés du groupe ont été examinés et qu'après une étude concrète tous les membres du comité ont conclu à l' impossibilité de proposer un quelconque poste y compris par un aménagement […]; qu'elle a pu en déduire que l'employeur s'était retrouvé dans l'impossibilité de proposer un quelconque emploi ce qui justifiait le licenciement du salarié ; qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la troisième branche, le moyen n'est pas fondé ». (Cass. soc 6 février 2008, n°06-46.107) « Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que le mécanisme de paiement par l'employeur aux salariés accidentés du travail des compléments de salaire en cas d'arrêts de travail et de subrogation, et celui mis en place par décision unilatérale notifiée le 25 février 2002, modifié le 5 septembre puis le 25 octobre 2002 constituaient un engagement unilatéral de l'employeur et constaté que le salarié avait été régulièrement informé de la dénonciation par l'employeur de son engagement unilatéral et de son nouvel engagement, dans un délai de prévenance suffisant, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision. » (Cass. soc. 9 juillet 2008, n° 06-46.080).

B. le reclassement est possible • le salarié accepte le poste Si le reclassement est accepté par le salarié, une confirmation écrite claire et non équivoque de sa part est vivement recommandé. Le choix du poste relève du pouvoir de direction de l’employeur. Ainsi, lorsque plusieurs postes sont possibles, c’est à l’employeur de choisir le poste qu’il proposera au salarié. Si l’employeur propose au salarié un poste de reclassement en tenant compte des propositions du médecin mais que cette proposition entraîne une modification du contrat du travail, le salarié pourra: • soit accepter et régulariser avec l’employeur un avenant à son contrat de travail; • soit refuser, et l’employeur devra formuler une nouvelle proposition de reclassement ou procéder au licenciement du salarié. L'employeur ne doit jamais anticiper ce refus et s'abstenir de proposer le poste en supposant que le salarié va refuser la modification de son contrat de travail (Cass. soc., 12 mai 1993, n° 89-42.961 ; Cass. soc., 4 oct. 2007, n° 06-41.269). Si le reclassement entraîne une simple changement des conditions de travail, le refus du salarié peut être reconnu abusif et justifier son licenciement. Cependant, eu égard à l’état de santé du salarié, nul doute que les juridictions seront sensibles à ce licenciement. Aussi, il convient de faire preuve de prudence afin de ne pas prononcer un licenciement disciplinaire mais un simple licenciement pour motif personnel, ouvrant droit aux indemnités de licenciement.

Le salarié refuse le poste Pour la doctrine, dès lors que l’inaptitude est d’origine professionnelle, il existe manifestement pour le salarié un droit au refus du poste de reclassement. Ce droit perdure lorsque le nouveau poste emporte modification du contrat de travail (Cass. soc 9 janvier 2008, n°06-45.246, 19 mars 2008, n°07-40.327). Ex : le refus du salarié est notamment fondé sur une baisse de sa rémunération (Cass. soc., 15 juill. 1998, n° 95-45.362) Ex 2: lorsque le poste proposé en reclassement fait perdre au salarié son statut de cadre et de journaliste, et de plus entraîne une baisse de sa rémunération (Cass. soc., 14 juin 2000, n° 98-42.882) Ex 3: une société qui, en réponse à la prescription du médecin du travail, «aménagement de poste sans grande manutention », avait proposé au salarié un poste d'entretien de ses bureaux à Nanterre, poste que ce dernier avait refusé en raison de la modification de la nature du travail et de l'amplitude horaire, sur un site très éloigné de son habitation. Le refus du salarié était justifié au regard de la modification du contrat de travail apporté et l’employeur n’ pas pas respecté son obligation de reclassement (cass. soc. 24 février 2009, n°07-41.496). Cet attendu de principe s'applique aussi lorsque le poste proposé constitue une modification du contrat de travail ou un simple changement des conditions de travail.

Néanmoins le refus du salarié peut aussi être considéré comme abusif (cass. soc. 7 mai 1996, n°92-42.572). Ainsi en cas d’inaptitude d’origine professionnelle, un tel abus priverait le salarié du bénéfice des indemnités spécifiques de rupture prévues par la Loi et ce même s’il a la qualité de salarié protégé (C. trav., art. L. 1226-12 ; Cass. soc., 20 févr. 2008, n° 06-44.867) : « Attendu, cependant, que le refus sans motif légitime par un salarié, fût-il protégé, d'un poste approprié à ses capacités et comparable à l'emploi précédemment occupé peut revêtir un caractère abusif et entraîner la privation du bénéfice des indemnités spécifiques de rupture de l'article L. 122-32-6 du code du travail. Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans expliquer en quoi le refus de reclassement opposé par le salarié n'était pas abusif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.» Un salarié qui refuse un poste incompatible avec les préconisations du médecin du travail ne commet pas de faute (Cass. soc. 23 sept. 2009, n°08-42.629 et 08-42.525) La jurisprudence a ajouté dans une décision du 6 février 2008 (Cass. soc. 6 février 2008, n°06-44.413) qu’en cas de désaccord du salarié sur le poste proposé au titre du reclassement par rapport aux préconisations du médecin du travail, l’employeur se doit de solliciter de nouveau le médecin du travail : « Attendu que pour dire le licenciement de M. Bounouar pour insubordination bien fondé et le débouter de ses demandes, la cour d'appel a énoncé que la société Feursmétal, qui n'était pas tenue de consulter à nouveau le médecin du travail sur la nouvelle affectation, justifie avoir prévu un aménagement des deux postes proposés rendant ceux-ci compatibles avec les restrictions émises par le médecin du travail ; Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé. »

La question de l’existence d’un éventuel droit au refus du salarié s’est posé, en revanche, pour l’inaptitude non professionnelle puisque l’article L.1226-2 est muet sur ce point. La jurisprudence semble avoir dégagé un tel droit pour le salarié victime d’une inaptitude non professionnelle : « Attendu cependant qu'il appartenait à l'employeur de tirer les conséquences du refus par la salariée, déclarée par le médecin du Travail inapte à son emploi en conséquence de la maladie, du poste de reclassement proposé, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement de l'intéressé » (Cass. soc. 18 avril 2000, n°98-40.314). La Cour de cassation a, dans un arrêt du 9 avril 2002, ajouté que le refus d’un reclassement par un salarié inapte n’est pas constitutif d’une faute grave et cela même si le poste proposé entraîne un simple changement des conditions de travail. Le salarié inapte peut refuser cette proposition sans que ce refus soit constitutif d'une faute quelconque. La Cour de cassation précise d'ailleurs que l'employeur doit, dans une telle situation, soit rechercher d'autres possibilités de reclassement, soit licencier le salarié pour inaptitude avec impossibilité de reclassement (Cass. soc., 9 avril 2002, n°99-44.192, soc 28 juin 2005, n° 03-44.850): « Attendu cependant qu'une faute grave ne peut se déduire du seul refus par un salarié du poste de reclassement proposé par l'employeur en application de l'article L. 122-24-4 du code du travail et qu'il appartient à l'employeur de tirer les conséquences de ce refus soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement de l'intéressé au motif de l'impossibilité de reclassement » .

Quid de l’indemnisation pendant la période du reclassement ? Lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, l'employeur a un mois pour le reclasser ou, à défaut, le licencier. Pendant cette période de reclassement, le salarié ne peut pas prétendre à rémunération dans la mesure où il ne peut pas travailler (Cass. soc., 5 juin 1996, n° 94-43.606, Sté Sotrasi c/Albiol). Jusqu'à fin 2008, il ne percevait pas non plus d'indemnités journalières car il n'était plus en arrêt de travail (sauf nouvel arrêt de travail). La loi de financement de la sécurité sociale a mis fin à cette situation. Désormais, selon l’art. L.433-1 mod. du CSS, le paiement des indemnités journalières peut être rétablie à l'égard du salarié déclaré inapte suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle pendant le délai de reclassement d'un mois lorsque la victime ne peut percevoir aucune rémunération liée à son activité salariée. Cette disposition ne vaut que pour les salariés victimes d’une inaptitude d'origine professionnelle au sens du droit du travail. Le versement de l'indemnité cesse dès que l'employeur procède au reclassement dans l'entreprise du salarié inapte ou le licencie. Dès lors que le salarié bénéficie d'une rente, celle-ci s'impute sur les indemnités journalières versées.

IV. Quelles sanctions pour l’employeur à défaut de reclassement ? • en cas d’inaptitude d'origine professionnelle Ce n'est que si le salarié est licencié que le code du travail prévoit une sanction lorsque l'obligation de reclassement n'a pas été respectée. Lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité. Cette indemnité ne peut être inférieure à 12 mois de salaire (C. trav., art. L. 1226-15) Il s'agit de sanctionner notamment: - le défaut de proposition par l'employeur d'une offre de reclassement au salarié qui a été déclaré inapte ; - la non-consultation des délégués du personnel ; - la violation de prendre en compte les conclusions du médecin du travail ; - le licenciement pour d'autres motifs que l'impossibilité de reclassement du salarié ou le refus par ce dernier des propositions qui lui sont faites ; - le défaut de paiement du salaire au-delà du délai d'un mois en l'absence de licenciement ; - la violation de l'obligation de notifier par écrit les motifs s'opposant au reclassement. L'indemnité allouée est sans condition d'ancienneté ni d'effectif de l'entreprise. Elle est due sans préjudice de l'indemnité compensatrice et, le cas échéant, de l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L. 1226-14 du nouveau code du travail (C. trav., art. L. 1226-15) Cette indemnité peut se cumuler également avec une éventuelle indemnité conventionnelle destinée à compenser la perte d'emploi car les deux indemnités n'ont pas le même objet (Cass. soc., 17 déc. 1997, no 95-44.026). En revanche, elle ne se cumule pas avec l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (Cass. soc., 15 oct. 1987, no 85-40.427, Cass. soc., 23 sept. 2003, no 01-43.650, Cass. soc., 15 déc. 2006, no 05-42.532)

en cas d’inaptitude d'origine non professionnelle Le licenciement prononcé en méconnaissance de l'obligation de reclassement est sans cause réelle et sérieuse. Dès lors que le licenciement pour inaptitude est prononcé au vu des 2 certificats d'inaptitude espacés de 15 jours, la nullité du licenciement ne peut être invoquée. En revanche, en l'absence de recherche de reclassement sérieuse, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 26 janv. 2005, no 03-40.332, no 256 F - P + B, Fié c/ Sté Continentale protection service) Comme pour tout licenciement sans cause réelle et sérieuse, Pôle emploi est en droit d'obtenir, auprès de l'employeur, le remboursement des indemnités de chômage payées au salarié licencié comme le prévoit l’article L1235-4 (Cass. soc., 25 mars 2009, no 07-41.451, Féd. APAJH c/ Janet et a.) aux termes duquel: « Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées . »

IV. Les suites du défaut de reclassement L'employeur qui se trouve dans l'impossibilité de reclasser un salarié inapte peut procéder à son licenciement. A défaut, il sera tenu, au terme d'un délai d'un mois suivant la déclaration d'inaptitude, de reprendre le versement du salaire (art. L. 1226-4 C. trav.; art L. 1226-12 C. trav.): « Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.» Autrement dit, la loi incite fortement l'employeur qui se trouve confronté à une impossibilité de reclassement, à tirer au plus vite les conséquences de la situation car à défaut, l’employeur doit reprendre le paiement du salaire. Ce délai d’un mois commence, rappelons le, à courir à compter de la visite de reprise, soit à compter du 2ème examen médical. Il s’agit d’un délai préfix (Cass. soc. 25 mars 2009, n°07-44.748). Ainsi, si le salarié a été déclaré inapte à l’issue d’un seul examen médical sans qu’une situation de danger soit invoquée ou qu’il n’y ait eu mention de l’article R. 241-51-1 sur l’avis du médecin du travail, le délai d’un mois n’a pas pu commencé à courir à compter de cet examen unique (Cass. soc. 30 mai 2007, n°06-42.944).

De même, le délai ne peut commencer à courir à compter de la visite de pré-reprise s’il y’en a une (Cass. soc. 8 mars 2006, n°04-44.585) : « Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la visite médicale du 25 mars 2003 était une visite de pré-reprise et que le salarié avait été soumis les 16 mai et 30 juin 2003 aux deux examens médicaux prévus à l'article R. 241-51-1 du Code du travail, ce dont il résultait que l'employeur n'était tenu, en l'absence de reclassement ou de licenciement du salarié, au paiement du salaire qu'à l'expiration du délai d'un mois à compter de la date du second de ces examens, la cour d'appel a violé les textes susvisés. » Quid en cas de visite unique régulière en la forme ? Dans un arrêt du 6 février 2008, la Cour de cassation affirme que le délai d'un mois court à compter de cet examen unique (Cass. soc., 6 février 2008, n°06-45.551) : « Mais attendu qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 122-24-4 et R. 241-51-1 du code du travail que lorsque l'inaptitude du salarié à son poste de travail est constatée régulièrement dans le cadre d'un seul examen constatant que le maintien du salarié à ce poste entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle de tiers, le délai d'un mois à l'issue duquel l'employeur, à défaut de reclassement ou de licenciement du salarié, doit reprendre le paiement des salaires court à compter de cet examen unique; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'inaptitude du salarié avait été régulièrement constatée au terme d'un seul examen médical, a fait l'exacte application des textes susvisées. »

IV.1. Le maintien du salaire L’employeur, s’il ne licencie pas le salarié, doit reprendre le versement des salaires à l’issue de ce délai d’un mois (L.1226-4 et L.1226-10 C. trav. précités). La règle de la reprise du versement des salaires s’applique quel que soit la situation. Ainsi, elle demeure applicable : - en cas d’inaptitude du salarié à tout emploi dans l’entreprise (Cass. soc. 16 février 2005, n°02-43.792) - même s’il existe des difficultés de reclassement (Cass. soc. 29 septembre 2004, n°02-43.746) telles que le défaut de réponse du salarié aux propositions de reclassement (Cass. soc. 25 janvier 2006, n°03-47.518). Ainsi, même si le salarié est à l’origine du licenciement tardif, l’employeur est tenu de reprendre le paiement des salaires (Cass. soc., 11 octobre 2006, n°05-40.890). Le salaire qui est alors versé correspond à l’emploi occupé avant la suspension de son contrat de travail. Malgré les dispositions de la circulaire du 17 mars 1993 sur la question, la Cour de cassation considère qu‘ « en l'absence d'une disposition expresse, il ne peut être opéré aucune réduction sur le montant des sommes que l'employeur doit verser au salarié, fixé forfaitairement au montant du salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension du contrat de travail ». (cass. soc. 9 janvier 2008, n°06-41.174) L’employeur ne peut donc pas déduire des salaires versés d’éventuelles indemnités liées à l’état de santé du salarié. A défaut de reprise du paiement des salaires, le salarié a le choix entre se prévaloir de la poursuite de son contrat de travail et solliciter la condamnation de l’employeur au paiement des salaires ou faire constater la rupture de son contrat de travail, celle-ci s’analysant alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 18 novembre 2003, n°01-43.710; Cass. soc 19 mai 2004 n° 02-45.166; Cass. Soc. 29 sept 2004 n° 02-43.746). En revanche, lorsqu'un salarié a été licencié en raison de son inaptitude et de l'impossibilité de reclassement, le défaut de règlement des salaires auquel l'employeur est tenu en application de l'article L. 1226-4 ne prive pas le licenciement déjà prononcé de cause réelle et sérieuse. Dans ce cas le salarié peut seulement demander, outre le solde de rémunération à payer, la réparation du préjudice subi (Cass. soc., 20 sept. 2006, no 05-42.930, Cass. soc., 24 juin 2009, no 07-45.006, Sté ADP Dealer).

Comment conjuguer cette obligation de reprise du paiement des salaires avec une demande d’autorisation de licencier à l’inspecteur du travail? La Cour de cassation a décidé dans un telle hypothèse que l’absence de reprise du paiement des salaires ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 16 novembre 2005, n° 03-47.395) : « Mais attendu que dès lors que dans le délai d’un mois suivant le deuxième avis médical d’inaptitude l’employeur avait demandé l’autorisation de licencier M. Soulet et que, à la suite de l’autorisation de l’inspecteur du travail, il avait été licencié, le défaut de règlement des salaires durant la période d’attente de la décision administrative ne peut avoir pour effet de rendre son licenciement irrégulier ; que le moyen n’est pas fondé.» Dans la lignée de cet arrêt, la jurisprudence a étendue cette solution à tout retard de l’employeur dans cette reprise quelle qu’en soit la cause (Cass. soc., 20 sept. 2006, n°05-42.930, Sté Grand hôtel c/ De Murcia): « Attendu, cependant que lorsqu’un salarié a été licencié en raison de son inaptitude et de l’impossibilité de reclassement, le défaut de règlement des salaires auquel l’employeur est tenu en application de l’article L. 122-24-4 du Code du travail ne prive pas le licenciement déjà prononcé de cause réelle et sérieuse ; que le salarié a seulement la faculté de demander, outre le solde de rémunération à payer, la réparation du préjudice en résultant pour lui ».

IV.2. Le licenciement A l’issue du délai d’un mois et à défaut de reclassement, l’employeur doit en principe procéder au licenciement du salarié inapte. Cette protection est d’ordre public et le salarié ne saurait renoncer à s’en prévaloir. La Cour de cassation a, d’ailleurs écarté, la possibilité de résiliation amiable ou d’une rupture d’un commun accord pour les salariés inaptes (Cass. soc 12 février 2002, n°99-41.698). La Cour de cassation a, néanmoins, ouvert la voie de la prise d’acte aux salariés inaptes depuis un arrêt du 21 janvier 2009 (Cass. soc. 21 janvier 2009, n°07-41.822): « Mais attendu que les dispositions législatives protectrices des victimes d'accident du travail ne font pas obstacle à ce qu'un salarié déclaré inapte prenne acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ; que cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement prononcé en violation de l'article L. 122-32-5, alinéas 1 et 4, devenu L. 1226-10, L. 1226-11 et L. 1226-12 du code du travail lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission. » Tout licenciement qui serait prononcé à l’issue d’un seul examen médical est nul (Cass. soc. 16 février 1999, n°96-45.394, 9 juin 2004, n°02-42.644). Le salarié a alors droit à sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Celle-ci doit être ordonnée dès lors que le salarié la demande (Cass. soc 26 mai 2004, n°02-41.325). A fortiori, il ne peut pas non plus l'engager le jour même, en convoquant par exemple le salarié à l'entretien préalable à son licenciement (Cass. soc., 9 avr. 2008, n° 07-40.408 ), ni le lendemain du second avis d'inaptitude (Cass. soc., 21 mai 2008, no 07-41.277) ni 3 jours près l’avis d’inaptitude (Cass. soc. 30 avril 2009, n°07-43.219) parce qu'il démontre ainsi qu'aucune recherche sérieuse de reclassement n'a été faite postérieurement au constat de l'inaptitude. .

Pour procéder au licenciement, en matière d’inaptitude professionnelle, le Code du travail prévoit que (L.1226-12 C. trav.): « L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions. » La jurisprudence requiert les même motifs pour procéder au licenciement d’un salarié dans le cadre d’une inaptitude non professionnelle. L’employeur doit pouvoir faire la preuve de l’impossibilité de reclassement à laquelle il fait face pour pouvoir procéder au licenciement. Il ne peut faire figurer dans la lettre de licenciement la mention « inapte à tous postes » sans mentionner l’impossibilité de reclassement car cela rendrait le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 9 avril 2008, n°07-40.356): « ne constitue pas l’énoncé d’un motif précis de licenciement, l’inaptitude physique du salarié, sans mention de l’impossibilité de reclassement ». En l’espèce, un salarié, employé depuis 1988 en qualité de carreleur s’est trouvé en arrêt de travail pour maladie professionnelle à compter du 2 octobre 2000. À l’issue de deux examens des 4 et 21 janvier 2002, il a été déclaré inapte définitivement à son poste et à tous postes de l’entreprise par le médecin du travail. Il a été licencié pour « inaptitude à tous postes » le 20 février 2002, et a saisi la juridiction prud’homale d’une demande pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour débouter le salarié de sa demande, la Cour d’appel de Colmar a retenu que la lettre qui énonce comme motif de licenciement l’inaptitude du salarié à tout poste de travail dans l’entreprise, est suffisamment motivée au regard des exigences de l’article L. 122-14-2 du Code du travail et qu’aucune disposition légale n’impose en outre à l’employeur d’indiquer les motifs qui s’opposent au reclassement. Cette décision est censurée par la Cour de cassation qui aux visas des articles L. 122-14-2 et L. 122-32-5 du Code du travail pose le principe que « ne constitue pas l’énoncé d’un motif précis de licenciement, l’inaptitude physique du salarié, sans mention de l’impossibilité de reclassement ». Précisons que la Cour de cassation avait admis en 2006 (Cass. soc., 31 janv. 2006, n° 05-41.188) que la mention de l’impossibilité de reclassement dans un poste compatible avec le certificat médical dressé par le médecin du travail est suffisante au regard de cette exigence de motivation.

IV.4. Une rupture indemnisée Le salarié inapte qui fait l’objet d’un licenciement est en droit de bénéficier, d’une part, de l’indemnité de licenciement et, d’autre part, d’une indemnité dite compensatrice selon les cas. A. L’indemnité de licenciement Après une maladie ou un accident non professionnel, le salarié licencié peut percevoir l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Parfois, la convention collective augmente le montant de l’indemnité de licenciement s’il fait suite à une inaptitude. Lorsqu’il s’agit d’une inaptitude professionnelle, l'indemnisation de la rupture du contrat de travail est fortement améliorée par rapport à la règle en matière d’inaptitude non professionnelle (L.1226-14 C. trav.): « La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9. Toutefois, ces indemnités ne sont pas dues par l'employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif. Les dispositions du présent article ne se cumulent pas avec les avantages de même nature prévus par des dispositions conventionnelles ou contractuelles en vigueur au 7 janvier 1981 et destinés à compenser le préjudice résultant de la perte de l'emploi consécutive à l'accident du travail ou à la maladie professionnelle. » Il s’agit là d’une indemnité spéciale de licenciement. Dans un arrêt qui apparaît comme isolé pour le moment, la Cour de cassation a estimé que lorsqu'une convention collective prévoit une majoration de l'indemnité de licenciement dans certains cas particuliers, cette majoration s'applique à l'indemnité spéciale de licenciement (Cass. soc., 28 sept. 2005, n° 03-48.225, Sté Gavo c/ Goujon): « Mais attendu, d'une part, qu'en application de l'article L. 122-32-6 du Code du travail, le salarié déclaré inapte à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle a droit, en cas de rupture de son contrat de travail dans les cas prévus au quatrième alinéa de l'article L. 122-32-5, à une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité prévue à l'article L. 122-9 du Code du travail ; que, d'autre part, l'indemnité distincte du préavis accordée, selon l'article 6.4.2 de la convention collective de la blanchisserie, laverie, location de linge, nettoyage à sec, pressing et teinturerie du 17 novembre 1997 étendue, à tout salarié licencié, hors le cas de la faute grave, et dont le montant est égal à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 122-9, est majorée de 20 % si le salarié est âgé de plus de 50 ans au jour du licenciement ; Et attendu que le conseil de prud'hommes, qui a constaté que la salariée était âgée de plus de 50 ans le jour de son licenciement, a exactement décidé que son indemnité spéciale de licenciement devait être, en application des dispositions conventionnelles susvisées, majorée de 20 % ; que le moyen n'est pas fondé. »

B. L’indemnité compensatrice Comme le prévoit l’article L.1226-14 du code du travail précité en cas d’inaptitude d’origine professionnelle: « La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 … ». Le droit à une telle indemnité a, d’ailleurs, été confirmé dans un arrêt du 9 avril 2002 (Cass. soc. 9 avril 2002, n° 99-44.718) : « Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice au titre de l'article L. 122-32-6 du Code du travail, la cour d'appel énonce que le salarié ne peut, compte tenu de son inaptitude médicalement constatée et de son refus de reclassement, exécuter son préavis ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'impossibilité pour le salarié d'exécuter son préavis ou son refus d'accepter un reclassement, s'il n'est pas abusif ce qui ne peut être le cas lorsqu'il y a modification du contrat de travail, ne le prive pas du bénéfice de l'indemnité prévue par l'article L. 122-32-6 du Code du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé.» Cette indemnité bien que calculée comme l’indemnité compensatrice de préavis n’en a, cependant, pas la nature si bien que son paiement n’a pas pour effet de reculer la date de cessation du contrat (Cass. Soc. 15 juin 1999, n°97-15.328). En cas de reconnaissance d’un handicap suite à un telle inaptitude, la Cour de cassation a refusé à un salarié le doublement de l’indemnité compensatrice que celui-ci demandait sur le fondement de son handicap (Cass. soc . 10 mars 2009, n°08-42.249): « Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L. 122-32-6, devenu L. 1226-14 du code du travail que l'employeur est tenu de verser au salarié déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi occupé précédemment et dont le contrat a été rompu, une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 122-8 devenu L. 1234-5 dudit code ; que l'article L. 323-7, devenu L. 5213-9 du code du travail, qui a pour but de doubler la durée du délai-congé en faveur des salariés handicapés n'est pas applicable à l'indemnité compensatrice prévue à l'article L. 1226-14. »

En revanche, aucun texte ne règle la question du versement d’une indemnité compensatrice en cas d’inaptitude non professionnelle. La jurisprudence est venue statuer que le préavis ne pouvant être exécuté, l’indemnité compensatrice n’a pas, en principe, à être versée (Cass. soc. 17 janvier 2006, n°03-48.262) : « Attendu cependant que le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi dès lors que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude.» La Cour a ajouté, dans un arrêt du 28 juin 2006, que quand bien même l’employeur aurait volontairement appliqué les règles procédurales spécifiques au licenciement pour inaptitude physique professionnelle, il n’en devient pas pour autant tenu au versement d’une telle indemnité (Cass. soc. 28 juin 2006, n°04-47.190): « l’application volontaire par l’employeur des règles de procédure spécifiques aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle n’entraîne pas soumission aux règles de fond des articles L. 122-32-5 à L. 122-32-7 du Code du travail, dont l’application est subordonnée à la constatation de l’origine professionnelle de l’inaptitude ».

La jurisprudence a, néanmoins, apporté à cette règle un certain nombre de tempéraments lorsque par exemple: • l’employeur a failli à son obligation de reclassement: « Mais attendu que si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement consécutive à l’inaptitude ; que la cour d’appel qui a retenu que l’employeur avait manqué à son obligation de reclassement, a également justifié sa décision ; que le moyen n’est donc pas fondé » (Cass. soc. 26 novembre 2002 n° 00-41.633, P+B+R+I, Cass. soc. 24 février 2009, n°07-43.576). • L’employeur a failli à son obligation de reprendre le paiement des salaires au terme du délai d’un mois (Cass. soc. 24 juin 2009, n°08-42.618) • le licenciement prononcé est entaché de nullité: « Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, la cour d'appel, après avoir déclaré nul le licenciement, a retenu que le salarié, qui se trouvait en arrêt de travail pour maladie au moment du licenciement et n'était donc pas en mesure d'exécuter un préavis, ne pouvait prétendre à cette indemnité ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé. » (Cass. soc., 5 juin 2001,n°99-41.186) Ainsi, sur le fondement du comportement fautif de l’employeur, la Cour de Cassation a tendance, de plus en plus, à déroger au principe pourtant réaffirmé maintes fois selon lequel un salarié victime d’une inaptitude physique non professionnelle n’a pas droit à l’indemnité compensatrice de préavis. En revanche, un salarié ne saurait se prévaloir de l’absence d’organisation de la visite de reprise par l’employeur pour prétendre bénéficier de l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 31 mai 2007, n°06-41.143): « Mais attendu que la carence, constatée par la cour d'appel, de l'employeur dans la mise en oeuvre de la visite médicale de reprise, et dont le salarié peut prendre l'initiative en informant celui-ci, n'est pas sanctionnée par le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis. »

2ème partie: L’obligation de reclassement: un préalable obligatoire au licenciement pour motif économique

L'existence d'un motif économique tel que défini par le législateur et la jurisprudence, ne suffit pas à justifier le licenciement. L'employeur ne pourra procéder au licenciement économique du salarié concerné que si son reclassement s'avère impossible. L’obligation individuelle de reclassement instaurée par les juges et reprise par l’article L. 1233-4 du Code du travail est un élément constitutif de la cause économique: « Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. » La jurisprudence partage cette position.

I. Le champ d’application de l’obligation de reclassement L'obligation de reclassement s'impose à l'employeur quels que soit l'effectif de l'entreprise et le nombre de salariés concernés par le licenciement. Elle s'applique aussi bien au licenciement collectif qu'au licenciement individuel pour motif économique (Cass. soc., 9 janv. 2002, n° 00-40.437). Le refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail pour motif économique ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement (Cass. soc., 30 sept. 2007, n° 94-43.898). Confirmé par un arrêt du 24 sept. 2008 (Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-42.200): « Mais attendu que la cour d'appel ayant relevé que l'employeur avait recruté plusieurs salariés dans une période concomitante à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement , et qu'il n'établissait pas l'impossibilité de pourvoir ces postes par la salariée licenciée, a pu décider qu'il n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement ; que le moyen n'est pas fondé. » Quid en cas de plan de départ volontaire ? Toute obligation de reclassement est dans cette hypothèse exclue comme le rappelle la Cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 1er avril 2009 (CA Versailles 1er avril 2009, n°09/011005 et 09/01546). La recherche d'un reclassement du salarié doit être menée dès lors qu'un projet de licenciement est envisagé, quel que soit le nombre de salariés concernés par le projet de licenciement, qu'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) soit établi ou non (Cass. soc. 20 mars 2002,n°1085). Cette recherche et la proposition qui en découle doit être individualisée même dans ce cas.

II. Le cadre d’appréciation de l’obligation de reclassement Selon l’article L.1233-4 al.2 du Code du travail: « Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. » Les recherches doivent également être faites « […] dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. » (L.1233-4 al.1er C. trav.) Le cadre d'appréciation du reclassement tel que défini par l'article L. 1233-4 du nouveau code du travail, est plus vaste que celui posé jusqu'ici par la jurisprudence. Cette dernière limitait la recherche des postes de reclassement disponibles au sein du groupe, aux entreprises « dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel » (Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690, Vidéocolor). Cette définition est reprise dans tous les arrêts de la Cour de Cassation relatifs à l’obligation de reclassement. Qu’il en est ainsi de l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 13 mai 2009 : « Mais attendu qu’en application de l’article L.321-4-1 devenu les articles L.1233-62 et L.1235-10 du Code du Travail, l’employeur est tenu de présenter un plan social comportant des mesures concrètes et précises et que les possibilités de reclassement doivent être recherchées non seulement dans l’entreprise concernée mais également à l’intérieur du Groupe auquel elle appartient parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permet d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. »

Quid de cette notion de groupe ? Comment faut il l’apprécier ? Art. L.2331-1 C. trav.: « Un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. » Art. L.233-1 du Code du Commerce: « Lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde est considérée, pour l'application du présent chapitre, comme filiale de la première. » Art. L.233-3 du Code du Commerce: « Est considérée comme en contrôlant une autre : 1/ - lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société, 2/ - lorsqu’elle dispose, seule, de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société, 3/ - lorsqu’elle détermine en fait par les droits de vote dont elle dispose les décisions dans les assemblées générales de cette société, 4/ - lorsqu’elle associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société, II – Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40% et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. »

L’obligation qui pèse sur l’employeur ne s’étend pas en principe aux entreprises extérieures au groupe (Cass. soc. 29 janvier 2008, n°06-44.751). Certains salariés, voire instances représentatives du personnel, tentent de faire juger que cette obligation s’étendait aux entreprises détenant une partie du capital de la société qui initiait une procédure de licenciement collectif pour motif économique. Que c’est ainsi que la Cour de Cassation, par un arrêt du 3 décembre 2008 (Cass. soc. 3 décembre 2008, n°n° 07-43.684 à n° 07-43.739) a rejeté cette tentative d’extension de la notion du Groupe considérant que : « Mais attendu d’abord que l’arrêt retient que la détention indirecte par le Groupe BNP PARIBAS d’une participation dans le capital de la Société PANZANI au moment du rachat de la Société RIVOIRE & CARRE LUSTUCRU ne suffisait pas à créer un Groupe au niveau duquel devait être apprécié le motif économique de licenciement ; Que la Cour d’Appel a pu en déduire que la réalité et le sérieux de ce motif devait être examiné au regard du seul Groupe PANZANI et non du Groupe BNP PARIBAS ; Attendu ensuite que les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur d’un Groupe parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; Que procédant à la recherche prétendument omise, les Juges du fond ont relevé que tel n’était pas le cas entre les sociétés financières gérantes des fonds de placement et les sociétés dans lesquelles ces fonds étaient investis. » Cass. soc. 10 février 2009, n°07-45.712: « Mais attendu que la seule détention d’une partie du capital d’une société par une autre n’implique pas la possibilité d’effectuer entre elle la permutation de tout ou partie du personnel et ne caractérise pas l’existence d’un Groupe au sein duquel le reclassement devait s’effectuer ; Que la Cour d’Appel qui a constaté que n’était pas établie l’existence d’une organisation et d’une gestion commune des sociétés permettant la permutation du personnel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision. »

La jurisprudence semble avoir eu, ces derniers temps, une conception particulièrement extensive de la notion de groupe dans lequel le reclassement doit être recherché. CA Paris, 28 septembre 2009, n°09/06314, RFI c/ CE: « qu’il y donne lieu pour la Cour d’en déduire la reconnaissance, à tout le moins implicite, par la société RFI de l’étendue de son champ de recherche de postes de reclassement à l’ensemble du secteur de l’audiovisuel public ainsi défini dans la seule limite d’une possibilité effective de permutation des emplois ». TGI Nanterre, 20 nov. 2009, n°09/2577 SAINT GOBAIN EMBALLAGES c/ CCE: « par suite les sociétés gérées par elle s et qui font partie de leur groupe, au sens de l’article L.223-16 du code de commerce doivent être incluses dans la périmètre de reclassement de la société SGD ». Un arrêt du 13 janvier 2010 (Cass. soc. 13 janvier 2010, n°08-15.776, FLODOR) vient pourtant de prendre le contre pied de cette tendance en décidant que: « Attendu cependant que l'obligation de reclasser les salariés dont le licenciement est envisagé et d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi répondant aux moyens du groupe n'incombe qu'à l'employeur ; qu'il en résulte qu'une société relevant du même groupe que l'employeur n'est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier d'une obligation de reclassement et qu'elle ne répond pas, à leur égard, des conséquences d'une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un plan de sauvegarde de l'emploi; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que les salariés ne justifiaient d'aucun principe de créance à l'égard de la société San Carlo, qui n'était pas tenue envers eux d'une obligation de reclassement, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »

En outre, l'obligation de reclassement peut être étendue au-delà de l'entreprise et du groupe par une convention ou un accord collectif. La chambre sociale a alors retenu que la carence de l’employeur rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc, 28 mai 2008, n° 06-46.009 , n° 06-46.011, n° 06-46.013): « Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que l'article 28 de l'accord national sur l'emploi dans la métallurgie du 12 juin 1987 impose à l'employeur qui envisage de prononcer des licenciements pour motif économique de " rechercher les possibilités de reclassement à l'extérieur de l'entreprise, en faisant appel à la commission territoriale de l'emploi", et alors, d'autre part, que la méconnaissance par l'employeur de dispositions conventionnelles qui étendent le périmètre de reclassement et prévoient une procédure destinée à favoriser un reclassement à l'extérieur de l'entreprise, avant tout licenciement, constitue un manquement à l'obligation de reclassement préalable au licenciement et prive celui-ci de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés » En revanche, si l'accord ne crée pas de véritable obligation pour l'employeur, sa carence à ce niveau n'aura pas d'effet sur la cause réelle et sérieuse du licenciement, c'est ce qui a été jugé pour un accord prévoyant seulement que « les chambres syndicales patronales régionales s'efforceront d'assurer le reclassement du personnel intéressé » sans rien imposer de plus à l'employeur (Cass. soc. 12 novembre 2008, n°07-43.242):

Quid du périmètre géographique ? La recherche d'emplois de reclassement n'est pas limitée au territoire français. L'employeur doit rechercher des emplois de reclassement dans tous les établissements et entreprises du groupe, quel que soit le pays où ils sont situés (Cass. soc., 27 janv. 2009, n° 07-44.062). Si l'employeur exclut de ses recherches certaines sociétés du groupe au motif qu'elles sont situées à l'étranger, il doit démontrer que la législation locale ne permettait pas l'emploi de salariés français. Ainsi, le fait qu'une société soit située en Suisse où la législation est plus contraignante que dans l'Union Européenne ne suffit pas, en soi, à exonérer l'employeur de son obligation de reclassement ; ce dernier doit démontrer que la législation helvétique empêche l'embauche d'un salarié français par la société suisse (Cass. soc., 4 déc. 2007, n°05-46.073): « Attendu, cependant, que les possibilités de reclassement doivent s'apprécier à la date où les licenciements sont envisagés et être recherchées à l'intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer une permutation du personnel, même si certaines de ces entreprises sont situées à l'étranger, sauf à l'employeur à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement; Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans préciser en quoi la législation helvétique était de nature à empêcher le reclassement de la salariée et en se fondant sur un motif inopérant tiré de la situation économique du groupe en 1993, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. » La Cour de cassation a, par exemple, sanctionné une cour d’appel qui avait décidé que le licenciement économique d’un salarié avait une cause réelle et sérieuse sans rechercher si l’intéressé n’aurait pu être reclassé au sein de la filiale que la société venait d’implanter à l’étranger (Cass. soc. 8 juillet 2008, n°06-45.394) S’il s’agit d’un salarié protégé, le CE a décidé qu’il est admis que l’employeur ne doit proposer des postes à étranger qu’aux salariés qui, à sa demande , auront exprimé une volonté d’expatriation (CE, 4 février 2004, n°255956).

L’employeur ne peut se dispenser de son obligation de rechercher un reclassement pour le salarié en soumettant celui-ci à un questionnaire de mobilité qui l’invite à se prononcer sur l’étendue du reclassement qu’il accepterait. (Cass. soc. 7 nov. 2007, n°06-43.108): «Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence de réponse à un questionnaire de mobilité ne dispense pas l'employeur d'adresser au salarié dans le cadre de l'obligation individuelle de reclassement qui pèse sur lui, des offres précises, concrètes et personnalisées, la cour d'appel a violé le texte susvisé.» La chambre sociale a depuis lors complété sa jurisprudence. • Une fois qu'il a répertorié les postes équivalents ou de la même catégorie, l'employeur doit tous les proposer au salarié concerné, sans faire de sélection en fonction d'une volonté présumée de ce dernier de les refuser(Cass. soc. 24 juin 2008, n°06-45870, 06-45871, 06-45872, 06-45873, 06-45874, 06-45875, 06-45876) « Et attendu que les arrêts constatent qu'après avoir recherché les emplois disponibles en France et correspondant à leur compétence, l'employeur avait fait à chacun des salariés une proposition de reclassement à Paris qui avait été refusée ; que la cour d'appel a ainsi répondu aux conclusions. […] Attendu, cependant qu'avant tout licenciement pour motif économique, l'employeur est tenu, d'une part, de rechercher toutes les possibilités de reclassement existant dans le groupe dont il relève, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer des permutations de personnels, et d'autre part, de proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure; que l'employeur ne peut limiter ses offres en fonction de la volonté présumée des intéressés de les refuser ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés. » Cette position a été confirmée dans un arrêt du 25 novembre 2009 (Cass. soc. 25 novembre 2009, n°08-42.755).

En revanche, si le salarié a bien émis un souhait claire et précis en refusant une première offre (être reclassé près de son domicile pour des raisons familiales par exemple), l'employeur peut limiter ses recherches de reclassement le concernant au périmètre géographique correspondant au souhait du salarié(Cass. soc., 13 novembre 2008, n° 06-46.227): « la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur une volonté présumée de la salariée, a constaté, que, d'une part, dans le cadre de l'exécution de son obligation de reclassement, l'employeur avait proposé un poste à la salariée que celle-ci avait refusé en invoquant son souhait, pour des raisons familiales, de ne pas s'éloigner de son domicile pour l'exercice de son activité professionnelle, et, d'autre part, que l'employeur, qui avait fait des recherches dans ce périmètre géographique, justifiait de l'absence de poste disponible en rapport avec les compétences de l'intéressée, a pu en déduire que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement. » • En tout état de cause, la Cour de cassation refuse formellement que l'employeur, avant toute recherche de reclassement et avant toute proposition concrète, sonde les salariés menacés de licenciement sur leurs souhaits de reclassement (par l'envoi d'un questionnaire) et se retranche ensuite derrière leurs réponses pour limiter d'emblée les recherches(Cass. soc. 4 mars 2009, n°07-42.381): « Et attendu que la cour d’appel qui a relevé que l’employeur s’était borné à solliciter de ses salariés qu’ils précisent, dans un questionnaire renseigné avant toute recherche et sans qu’ils aient été préalablement instruits des possibilités de reclassement susceptibles de leur être proposées, leurs voeux de mobilité géographique en fonction desquels il avait ensuite limité ses recherches et propositions de reclassement a exactement décidé qu’il n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement ; que le moyen n’est pas fondé. »

Les propositions de postes à l’étranger s’accompagnent souvent d’une baisse de la rémunération. La jurisprudence condamne l’employeur qui procède à de telles pratiques. Ainsi, dans une ordonnance de référé du TGI de Nanterre du 18 décembre 2009, les juges ont suspendu une procédure de licenciement où un plan de reclassement contenant des propositions de postes inférieurs en Hollande avec un salaire inférieur et pas d’indemnité en cas de conservation de la double résidence avait été élaboré (Réf. TGI Nanterre 18 décembre 2009, n°09/2276). La question du périmètre géographique a suscité une réaction du législateur qui a adopté un texte en 1ère lecture, le 30 juin 2009, à l’Assemblée Nationale qui est actuellement en discussion au Sénat. Ce texte proposé par M. Folliot et M. Sauvadet apporterait les modifications suivantes à l’article L.1233-4 du Code du travail: « 1° La première phrase du deuxième alinéa de l’article L. 1233-4 est complétée par les mots : « assorti d’une rémunération équivalente » ; 2° Après l’article L. 1233-4, il est inséré un article L. 1233-4-1 ainsi rédigé : Art. L. 1233-4-1. – Lorsque l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus. Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir. »

III. La date d’appréciation Le reclassement ayant pour but d'éviter le licenciement, il doit être tenté préalablement à tout licenciement, c'est-à-dire avant la notification de la rupture (C. trav., art. L. 1233-4 al. 2; Cass. soc., 21 mars 2001, n° 99-43.108). Si un poste est créé après la notification du licenciement, il ne peut donc pas être reproché à l'employeur de ne pas l'avoir proposé au salarié (Cass. soc., 13 févr. 2008, n° 06-44.036). Pour vérifier si l'employeur a recherché les possibilités de reclassement du salarié menacé par un licenciement économique, il convient de définir la période au cours de laquelle doit s'effectuer cette recherche En cas de contentieux, les possibilités de reclassement sont appréciées, antérieurement au licenciement, à compter du moment où le licenciement est envisagé (Cass. soc., 15 déc. 1999, n° 97-45.495, Sté IKKS Compagnie c/ Girardeau, Cass. soc., 11 oct. 2006, n° 04-44.082, Cass. soc. 4 décembre 2007, n°05-46.073). Il faut considérer qu'un licenciement est envisagé : - au moment où le salarié est informé qu'un projet de licenciement va être mis en place, lorsqu'il s'agit d'un licenciement individuel. Ainsi la Cour de cassation a pu décider que ne satisfait pas à son obligation de reclassement l'employeur qui n'a fait aucune proposition de reclassement entre la date de notification au salarié qu'un projet de licenciement économique allait être mis en place et la date de notification du licenciement (Cass. soc., 15 déc. 1999, n° 97-45.495 précité) - à la date d'engagement de la procédure de consultation des représentants du personnel, lorsqu'il s'agit d'un licenciement collectif. La Cour de cassation a décidé qu’un employeur n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement dès lors que plusieurs salariés avaient été recrutés dans une période concomitante à la mise en œuvre de la procédure sans qu’il n’établisse l’impossibilité de pourvoir ces postes par le salarié licencié (Cass. soc. 24 septembre 2008, n°07-42.200, arrêt précité). Quid des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements ? La Cour de cassation a décidé qu’il convient de les prendre en compte pour effectuer les propositions de reclassement lorsque plusieurs salariés de la même catégorie professionnelle sont concernés (Cass. soc. 7 avril 1993, n°89-43.847).

IV. L’étendue de l’obligation A. La notion d’emploi de reclassement 1/ Poste de même niveau ou inférieur L'employeur doit chercher à reclasser l'intéressé (L.1233-4 C. trav.): • en priorité sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe; • ou sur un emploi équivalent; • ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure. Par catégories professionnelles, il convient d'entendre l'ensemble des salariés qui exercent, au sein de l'entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc., 13 févr. 1997, n° 95-16.648, Samaritaine) La notion d'emploi équivalent peut s’entendre par exemple d’un poste de même nature avec maintien de la rémunération (Cass. soc., 29 janvier 2008, n°06-44.189). A noter que seuls les emplois salariés doivent être proposés dans le cadre du reclassement, ce qui exclut les emplois d’agents commerciaux qui sont des mandataires (Cass. soc., 31 mars 2009, n° 07-44.480 ). En l'espèce, un directeur « produits », licencié pour motif économique, estime que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur a manqué à son obligation de reclassement. Il aurait dû lui proposer un des postes de commerciaux qu'il avait l'intention de créer pour assurer la prospection et la commercialisation de ses produits. Ce que réfute la Cour de cassation, le salarié ne pouvant démontrer qu'il s'agissait d'agents commerciaux occupant des emplois salariés au sein de l'entreprise: « Attendu, cependant, que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut être prononcé que si son reclassement dans l'entreprise, ou dans le groupe auquel elle appartient, est impossible ; qu'il en résulte que seuls les emplois salariés doivent être proposés dans le cadre du reclassement ; Qu'en statuant ainsi, sans constater que les agents commerciaux occupaient des emplois salariés au service de l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés. » Enfin, un CDD peut constituer une telle proposition (Cass. soc. 29 janvier 2002, n°00-41.885). La mise en disponibilité peut éventuellement constituer une mesure de reclassement licite (Cass. soc. 14 février 2007, n°05-45.887)

Il existe un ordre de priorité parmi les postes de reclassement: l'employeur doit d'abord rechercher des emplois relevant de la même catégorie que celui que le salarié occupe (ou des emplois équivalents) puis, à défaut, des emplois de catégorie inférieure (C. trav., art. L. 1233-4 et Cass. soc. 27 octobre 1998, n°96-42.843). 2/ Poste nécessitent une adaptation L’adaptation constitue une modalité de l’obligation de reclassement en ce sens que l’employeur doit si nécessaire assurer l’adaptation du salarié au poste de reclassement disponible (L.1233-4 al.1er C. trav., Cass. soc. 25 février 1992 n°89-41.634): « Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés … » L’employeur doit là encore faire preuve de loyauté à savoir que le reclassement doit notamment être compatible avec l’aptitude professionnelle du salarié. En principe, l’employeur doit assurer une formation complémentaire au salarié. Il n’a pas en revanche, à lui dispenser la formation initiale qui pourrait lui faire défaut (Cass. soc. 17 mai 2006, n°04-43.022). B. Priorité d’accès aux postes disponibles En vertu de l’obligation de loyauté auquel l’employeur est tenu, le salarié de l’entreprise a priorité sur le candidat externe à l’entreprise (Cass. soc. 7 avril 2004, n°827). De même, en cas de licenciement dans plusieurs société d’un groupe, la priorité sera donnée à qualification comparable au salarié de l’entreprise au sein de laquelle se trouve des postes disponibles (Cass. soc. 11 décembre 2001, n°5193).

C. Les modalités de l’offre L'article L. 1233-4 dispose que: « les offres de reclassement proposées doivent être écrites et précises. » La Cour de cassation reprend cette exigence. Elle énonce que « les offres de reclassement adressées au salarié doivent être écrites et précises. » A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 sept. 2006, n° 04-45.703). Ex: l’envoi de lettre circulaire à des sociétés relevant du groupe auquel appartient l’employeur ne peut suffire à établir que ce dernier a effectué une recherche préalable sérieuse et active des possibilités de reclassement dans le groupe (Cass. soc. 13 février 2008, n°06-44.984). Ex: une cour d’appel ne saurait débouter un salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif alors qu’elle avait constaté que l’employeur lui avait demandé de formuler des propositions d’activités ce dont il résultait qu’il n’avait satisfait à ses obligations de reclassement (Cass. soc. 2 avril 2008, n°07-40.640). Ex: Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait communiqué à l'ensemble des salariés des propositions identiques pour des postes à l'étranger, sans préciser le montant exact de la rémunération, a pu en déduire qu'il n'avait pas mis chacun des salariés concernés en mesure de se prononcer sur des offres de reclassement précises ; que le moyen n'est pas fondé (Cass. soc. 13 mai 2009, n°07-43.893) Elle doit aussi être personnalisée (Cass. soc. 24 janvier 2006, n°04-41.340): « Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur s'était borné à communiquer aux salariés une liste de postes vacants concernant tout le personnel, faisant ainsi ressortir qu'il n'avait pas envisagé et proposé des offres de reclassement précises, concrètes et personnalisées, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision. » De ces arrêts, il résulte : • que l'employeur doit procéder à un examen individuel des possibilités de reclassement ; • que la proposition de reclassement doit être concrète, précise et personnalisée ; • que la proposition doit être écrite. A propos de l'arrêt précité du 20 septembre 2006, la Cour de cassation explique dans un communiqué publié sur son site internet que « l'écrit est le seul mode de preuve admissible » de la réalité des offres de reclassement, ce qui exclut pour l'employeur, d'apporter par un quelconque autre moyen la preuve des propositions faites au salarié et refusées par lui.

Le reclassement: une obligation à hauts risques ?

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