El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo

1. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Prof. Dra. Susana Navas Navarro Susana.Navas@uab.cat

2. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo El marco jurídico internacional de la prohibición de discriminar • Declaración universal de derechos humanos, 1948 (arts. 1, 2, 7, 8) • Carta de las Naciones Unidas, 1945 (arts. 1.3, 13.2, 55, 76) • Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, 1976 (arts. 2.2, 3) • Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, 1976 (arts. 2.1, 3, 26) • Organización Internacional del Trabajo (Convenio núm. 100, 111) • Unesco (Convenio enseñanza, 1960) • Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, 1969. • Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1981 (art. 1).

3. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Dimensión europea de la prohibición de discriminar • Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, 1950 (art. 14) • Protocolo núm. 12 aprobado en noviembre de 2000, en vigor en 2005. • Derecho constitucional comunitario: i. arts. II-61, II-80, II-81 Constitución europea (2004) ii. arts. 6, 20 a 23 Carta de derechos fundamentales de la UE (2000) • Derecho primario comunitario: i. Principio autonomía privada ii. Prohibición general de no discriminación: arts. 18.1, 44, 49, 56, 102 TFUE iii. Prohibiciones especiales de no discriminación: arts. 8, 157 TFUE - Habilitación para dictar derecho secundario comunitario: art. 18.2, 19.1, 157.3 TFUE

4. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Derecho secundario comunitario • Derecho del trabajo y de la seguridad social: i. Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero (igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos). ii. Directiva 76/207/CEE, 9 de febrero (acceso al empleo, a la formación y promoción de profesional y condiciones de trabajo), modificada por Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre. iii. Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre (igualdad en materia de SS). iv. Directiva 86/378/CEE, de 24 de julio (igualdad regímenes profesionales SS). v. Directiva 86/613/CEE, de 11 de diciembre (igualdad en ejercicio actividad autónoma), derogada por la Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio. vi. Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre (mejora seguridad y salud embarazada).

5. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Derecho secundario comunitario • vii. Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio (igualdad origen racial o étnico) • viii. Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre (igualdad en el empleo y la ocupación) • ix. Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio (igualdad oportunidades y trato en empleo y ocupación) • Derecho de los contratos: i. Directiva 2000/43/CE (art. 3) ii. Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre, igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro iii. Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, servicios en el mercado interior (art. 20) iv. Propuesta de Directiva 2008 igualdad de trato independientemente de su religión convicciones, capacidad, edad u orientación sexual (art. 3) v. Directiva 2011/83/UE, sobre derechos de los consumidores (cdo. núm. 66)

6. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Derecho secundario comunitario • Derecho de la prueba: i. Directiva 97/80, de 15 de diciembre de 1997, sobre la inversión en la carga de la prueba en casos de discriminación por razón de sexo. ii. Art. II. – 2:105 MCR • Posible efecto horizontal directo de las Directivas: i. asunto Mangold ii. asunto Kücükdevici iii. asunto Römer

7. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Soft Law • Principios Acquis: Arts. 3:101 a 3:203 • Marco común de referencia: Arts. II. – 2:101 a 2:105 - Feasibility Study y Propuesta de Instrumento opcional: ninguna referencia al principio de no discriminación en el primero; sólo en considerandos 27 y 37 en la segunda.

8. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Directiva 2004/113/CE, Principios Acquis y MCR • Ámbito de aplicación objetivo: i. Bienes y servicios - bien como mercancía - servicio como actividad económica ii. Relaciones jurídicas concernidas - perfección del contrato e introducción de cláusulas discriminatorias - el contrato de seguro (STJUE de 1/3/11) iii. Disponibilidad al público versus ámbito de la vida privada o familiar - Ámbito de aplicación subjetivo: B2C, B2B, C2C

9. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Directiva 2004/113/CE, Principios Acquis y MCR • Conductas discriminatorias: “Son todas las que están, no están todas las que son” • “Las que están” i. Discriminación directa (acoso, acoso sexual) ii. Discriminación indirecta iii. Actuaciones asimilables iv. Medidas aparentemente protectoras o paternalistas • “Las que no están” i. Discriminación por asociación (asunto Coleman) ii. Discriminación errónea iii. Discriminación oculta iv. Discriminación múltiple

10. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Directiva 2004/113/CE, Principios Acquis y MCR • Justificación de la diferencia de trato: i. Origen ii. Juicio de proporcionalidad • Medidas en caso de discriminación por razón de sexo: i. ¿Obligación de contratar a la parte discriminada? - elección de la parte contratante. Nulidad ii. Reparación in natura del daño causado a la víctima iii. Obligación de contratar a la parte discriminada: juicio de razonabilidad y proporcionalidad

11. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Directiva 2004/113/CE, Principios Acquis y MCR • Acciones positivas en el Derecho privado: i. La referencia en el Derecho contractual europeo a las acciones positivas ii. Concepto de acción positiva iii. Clases de acciones positivas • Reparación del daño: i. Sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias ii. Criterios del TJCE/TJUE

12. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo Conclusiones • Acción de cesación • Introducción acciones positivas • Interpretación conforme al derecho comunitario e interpretación del mismo por el TJUE • Añadir más criterios discriminatorios en el MCR (Propuesta Directiva 2008) • Añadir nuevas clases de discriminación • Desarrollo por parte del TJUE de una teoría efectiva sobre la protección de la parte discriminada incluyendo remedios efectivos (art. 47 Carta derechos fundamentales UE). • Crítica: Más libertad de contratación y menos intervención

13. El principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho contractual europeo MUCHAS GRACIAS