Anders Birkelund Nielsen, specialist advokat abn@bechbruun

1. Udskilte forsyningsselskaber og udbudsreglerneDansk Forening for Udbudsret - Torsdag den 15. marts 2012 Anders Birkelund Nielsen, specialistadvokat abn@bechbruun.com

2. Baggrund og overblik • Større grad af kommunal selskabsdannelse, bl.a. som følge af krav om udskillelse af visse kommunale forsyningsselskaber • Relaterede spørgsmål: • Hvilke regler er selskaberne underlagt, når de køber ind? • Hvilke muligheder er der for (fortsat) samarbejde med (indkøb hos) kommunen og andre kommunale selskaber?

3. Hvilke regler gælder? • Det klare udgangspunkt: Udbudsreglerne gælder også for de udskilte selskaber • Et udskilt selskab skal overholde udbudsreglerne, hvis selskabet er et ”offentligretligt organ” eller en ”offentlig virksomhed”. • Er indkøbet (aktiviteten) underlagt reglerne i Forsyningsvirksomheds-direktivet eller Udbudsdirektivet? • Aktivitet i FVD art. 3-7? • Udøvelse af ”blandede” aktiviteter?  FVD art. 9  Hovedaktiviteten er afgørende

4. Kan et udskilt selskab indkøbe hos kommunen (eller relaterede enheder) uden udbud? • Overvejelser: • FVD art. 23? • Den udvidede in house-regel • Offentligt-offentligt (horisontalt) samarbejde

5. Det udskilte selskab og de relaterede enheder Kommune 1 Kommune 3 Kommune 2 FV Kommunalt I/S FV A/S FV A/S Service A/S

6. Den udvidede in house-regel (I) • Kontrolkriteriet: Den ordregivende myndighed skal underkaste den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, "en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene". • Mulighed for ”fælles” kontrol • Virksomhedskriteriet: Den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, skal "udføre[r] hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af". • Fundet opfyldt hvis kun ca. 10 % af virksomheden udføres for andre end ejerne • Intet privat medejerskab af selskabet • Ovenstående kriterier vil ofte være opfyldt ved ejerens (kommunens) indkøb hos det udskilte selskab

7. Den udvidede in house-regel (II) • Relevante spørgsmål: • Finder reglen anvendelse ved indgåelse af ”bottom-up” kontrakter (fx tildeling fra udskilt selskab til kommune)? • Finder reglen anvendelse ved indgåelse af kontrakter mellem søsterselskaber (fx mellem to fra kommunen udskilte selskaber)? • Finder reglen anvendelse ved det udskilte selskabs indkøb hos fælleskommunale selskaber som ejeren er med i?

8. Andre muligheder for offentligt samarbejde • Fortolkningsbidrag: • Domstolens dom af 9. juni 2009, C-480/06, Kommissionen mod Tyskland (4 Landkreises aftaleindgåelse med Hamburg Kommune) • Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse om vand- og spildevandsforsyningsselskabernes aftaleindgåelse med serviceselskab af 30. maj 2011 • Kommissionens arbejdsdokument om ”offentligt-offentligt samarbejde” af 4. oktober 2011 • Kommissionens udkast til nyt udbudsdirektiv af 20. december 2011 (art. 11, stk. 4) • Konklusion?

9. Begrænsning af risiko for ”uden virkning” • Ved indgåelse af kontrakter med andre ordregivende myndigheder i tillid til at udbudsreglerne - som følge af in house-reglen eller karakteren af samarbejdet i øvrigt - ikke finder anvendelse, bør ordregiver altid overveje at offentliggøre af en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed, jf. proceduren i håndhævelseslovens § 4