Partner, advokat (H) Peter Stig Jakobsen psj@bechbruun

1. Nyere højesteretspraksis om forbehold, ordregivers annullation af udbudsprocedurenog erstatning – 12. september 2013 • Partner, advokat (H) Peter Stig Jakobsen • psj@bechbruun.com

2. Erstatning – loven • Håndhævelseslovens § 14: • ”Efter påstand fra klageren kan Klagenævnet for Udbud pålægge en ordregiver at yde klageren erstatning for det tab, som denne har lidt som følge af en overtrædelse af de regler, der er nævnt i § 1, stk. 2 […]” • Forarbejderne: • ”hvorvidt der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager erstatning, afgøres efter dansk rets almindelige erstatningsregler.”

3. Erstatning - ansvarsgrundlag • En ansvarspådragende handling eller undladelse • EU-Domstolens dom af 30/9-10 – StadtGraz: • Kontroldirektivet ”skal fortolkes således, at det er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter krav på skadeserstatning som følge af, at en ordregivende myndighed har overtrådt bestemmelserne om offentlige kontrakter, er betinget af, at overtrædelsen er culpøs […]”

4. Erstatning – påregnelighed og årsagssammenhæng • Påregnelighed • Betingelsen er ofte opfyldt • Kendte klager eller burde klager have kendt overtrædelsen på tilbudstidspunktet, udelukkes erstatning • Påregnelighed også relevant i forhold til tabet (KLFU 4/4-2007 – Cowi) • Årsagssammenhæng • Overtrædelsen skal have ført til, at der er lidt et tab • Negativ kontraktinteresse: Forgæves deltagelse/nyttesløst tilbud • Positiv opfyldelsesinteresse: Klager skal godtgøre at ville være blevet tildelt kontrakten, hvis overtrædelse ikke var begået

5. Forbehold • Forbehold i tilbud udfordrer ligebehandlingsprincippet • Udbyder har ret og pligt til at afvise tilbud med forbehold for grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget • Udbyder har ret til at afvise tilbud med forbehold for ikke-grundlæggende elementer i udbudsbudsgrundlaget, alternativt adgang til at prissætte sådanne forbehold

6. Forbehold – HR-dom april 2011 om Amager strandpark (1) • Kompliceret og komprimeret B&A-opgave/begrænset udbud/økonomisk mest fordelagtige tilbud • Udbudsbetingelserne: Nedbør skulle ikke medføre ret til tidsfristforlængelse, og krav om udvidede vinter-foranstaltninger skulle være indeholdt • Hoffmann-konsortiet afgav det billigste tilbud, men tog Dansk Byggeris Standardforbehold, hvorefter der gælder visse rettigheder til fristforlængelse og ekstrabetaling som følge af vejrlig • Aarsleff afgav det næstbilligste tilbud – opfyldte udbudsbetingelser • Udbyder prissatte Hoffmann-konsortiets standardforbehold ud fra traditionelt niveau for vinterforanstaltninger • Udbyder tildelte kontrakten til Hoffmann-konsortiet

7. Forbehold – HR-dom april 2011 om Amager strandpark (2) • KLFU – standardforbeholdet angik et grundlæggende element =>Hoffmann-konsortiets tilbud skulle være afvist; Aarsleff ville ubestridt være blevet tildelt kontrakten, var det sket => positiv opfyldelsesinteresse (5 mio. kr.) • ØLR – prissætning for vinterforanstaltninger er en sædvanlig byggeteknisk beregning, prissætning af standardforbeholdet kunne foretages uden vanskeligheder, ingen usædvanlige risici => forbeholdet angik ikke et grundlæggende element => udbyder havde ikke pligt til at afvise Hoffmann-konsortiet, og da prissætningen af forbeholdet fandtes at være inden for rammerne => tildeling til Hoffmann sket med rette =>frifindelse

8. Forbehold – HR-dom april 2011 om Amager strandpark (3) • Højesteret • Der blev indhentet en sagkyndig erklæring om, bl.a. hvilke vinterforanstaltninger der kunne komme på tale ved opgavens udførelse • Den sagkyndige udtalte, at der var stor forskel i vinterforanstaltninger afhængigt af, om vinteren var mild, gennemsnitlig eller hård • HR ‒ B&A-opgaven var kompliceret og skulle udføres komprimeret i vinterperioden, standardforbeholdet forskød risiko fra entreprenøren til udbyderen => Standardforbeholdet angik grundlæggende element => Hoffmann-konsortiets tilbud skulle være afvist • HR ‒ Aarsleff ville i så fald være blevet tildelt kontrakten => positiv opfyldelsesinteresse (8 mio. kr.) • HR – obiter dictum: Prissætning skulle ikke være sket ud fra sædvanligt eller traditionelt niveau for vinterforanstaltninger, men ud fra, at udbyderen med sikkerhed/stor sandsynlighed ville være dækket af på ekstrabetalinger

9. Annullation (aflysning) af udbudsforretningen • Der er meget frie rammer for udbydere til at annullere et udbud • Annullation af udbuddet udelukker klagere fra positiv opfyldelsesinteresse • HR-dom august 2011 – ISS mod Silkeborg Kommune • Efter tilbudsafgivelsen aflyste kommunen for selv at udføre opgaven • KFST og KLFU mente i strid med ligebehandlingsprincippet • ØLR + HR – ikke kontraheringspligt efter udbudsgrundlaget og ikke godtgjort, at annullation var usaglig => frifindelse af kommunen for ISS’ erstatningskrav • Bevisbyrde for usaglighed ved faktisk annullation: klager

10. Forbehold, hævdet adgang til annullation – HR-dom juni 2012 om minerydning på skallingen (1) • Speciel B&A – 2. fase af rydning i strand og klit af miner fra WWII/begrænset udbud/økonomisk mest fordelagtige tilbud • Udbudsbetingelserne: • Stillede krav til bl.a. rydningsdybde • Den udbudte kontrakt var en resultatkontrakt (risiko for merarbejde var placeret hos entreprenør) • Minegruppen afgav billigste tilbud på 38 mio. kr. • Montaneisen – som havde udført 1. fase – afgav tilbud på 102 mio. kr. • Kystdirektoratet tildelte kontrakten til Minegruppen med prissætningstillæg på 9 mio. kr. • Efterfølgende i) lempede KDI vilkårene vedr. ZZ-42 tændere på strand og ii) betalte ekstraarbejder for 27 mio. kr.

11. Forbehold, hævdet adgang til annullation – HR-dom-juni 2012 om minerydning på skallingen (2) • KLFU – Kunne ikke se noget forbehold => tildeling til Minegruppen i orden; fastslog dog bl.a. overtrædelser for, at KDI havde tilrettelagt test til at blive foretaget efter tildeling, og at KDI efterfølgende havde foretaget væsentlige ændringer i den udbudte kontrakt, som krævede fornyet udbud • ØLR – kunne ikke se et sikkert grundlag for at antage, der var forbehold i Minegruppens tilbud => tildeling til Minegruppen i orden; ØLR mente ikke, at tilrettelæggelse af test efter tildeling var en overtrædelse, men var enig med KLFU i, at efterfølgende ændringer af kontrakt krævede fornyet udbud; ØLR tilkendte Montaneisen negativ kontraktinteresse (½ mio. kr.)

12. Forbehold, hævdet adgang til annullation – HR-dom juni 2012 om minerydning på skallingen (3) • Højesteret (vedrørende forbehold) • Supplerende subsidiære afhøringer, hvor det kom frem, at der var holdt møder efter tilbudsafgivelsen mellem KDI og Minegruppen • Mødereferaterne: ”JKJ oplyser, at MGRP forudsætning er at det der står i tilbudet leveres, mens der ikke leveres noget, som ikke står i tilbudet. Det betyder, at det materiel og den metode, der er foreslået i tilbudet, ligger til grund for prisen” • HR – Den udbudte kontrakt var en resultatkontrakt – Minegruppens tillbud indeholdt forbehold, da risikoen blev forskudt til KDI => Minegruppens tilbud skulle være afvist • Hvis KDI havde afvist tilbuddet fra Minegruppen, ville Montaneisens tilbud have været det mest fordelagtige

13. Forbehold, hævdet adgang til annullation – HR-dom juni 2012 om minerydning på skallingen (4) • Højesteret (vedrørende hypotetisk annullation) • KDI bestred, at kontrakten ville være blevet tildelt til Montaneisen, da Montaneisens tilbud på 102 mio. kr. lå over bevillingen på 86 mio. kr. • HR fastlog, at KDI havde bevisbyrden for hypotetisk at ville have annulleret udbuddet i stedet for at tildele kontrakten til Montaineisen • Udbyder har bevisbyrden for hypotetisk annullation • Endvidere fastslog HR i overensstemmelse med Montaneisens argumenter, at KDI ikke havde løftet denne bevisbyrde, da DK var internationalt forpligtet til minerydningen, da minerydningen var under tidspres, og da et genudbud sandsynligvis ikke ville medføre andre tilbud, samt da ikke sandsynliggjort, at KDI ikke ville opnå tilstrækkelig merbevilling • Montaneisen blev tilkendt positiv opfyldelsesinteresse (4 mio. kr.)

14. Forbehold, hævdet adgang til annullation – HR-dom juni 2012 om minerydning på skallingen (5)