Strategische Fuhrparkmodernisierung im öffentlichen Sektor 2011 Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt

1. Strategische Fuhrparkmodernisierung im öffentlichen Sektor 2011 Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 05. April 2011

2. 1. Schwellenwerte Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010 Bau 4,845 Mio. EUR (statt: 5,150 Mio. EUR) 193.000 EUR (statt: 206.000 EÚR) Dienstleistung + Lieferung 387.000 EUR (statt: 412.000 EUR) Sektorenbereich 125.000 EUR (statt: 133.000 EUR) Oberste Bundesbehörden

3. Hintergrundinformation: Schwellenwerte Ausschlaggebend: Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor Ausschreibung (§ 3 VgV) • Optionen sind einzubeziehen • Vertragsverlängerungen sind einzubeziehen • Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen • Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen • Lose sind zusammen zu zählen • Auftraggeber-Beistellungen sind einzubeziehen

4. 2. Produktbezogene Ausschreibung • Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht? • Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

5. Beispiel 1 oder oder Oberklasse Fahrzeug Mercedes 300 E Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler

6. Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB „Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“ Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB

7. Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Technische Zwänge Aufwand für Ersatzteilhaltung Umwelt-gründe Schulungs-aufwand Wartungs-arbeiten Schnittstellen-risiken

8. Beschaffungsphasen Leistungs-beschreibung Vertragsschluss Markterkundung Bedarfs-feststellung Angebot Ist es das? Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Das ist es! Gebot der Produkt-neutralität Vertragsrecht Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen Verfahrens-bestimmungen Beschaffungs-autonomie „Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt.“ OLG Düsseldorf vom 17.01.2011, Az.: Verg 3/11

9. Interpretation aktueller Rechtsprechung • Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung • Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie • Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/10; OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

10. Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06 OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09 dokumentiert sein muss, dass „auftragsbezogene“ Gründe für die Entscheidung ausschlaggebend waren Versuch, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben muss erfolgt und dokumentiert sein NICHT:

11. Vergabefremde Kriterien Zusätzliche Eignungskriterien § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Anforderungen an die Leistung § 97 Abs. 4 GWB Wertungskriterien redaktionelle Klarstellung keine Änderung nur durch Landes- oder Bundesgesetze Leistungsanforderungen für die Ausführung des Auftrages Vergabefremde Aspekte dürfen gewertet werden, wenn sie zur Wirtschaft-lichkeit beitragen • Behindertenwerk-stätten • Blindenwerkstätten • Verwendung von Recycling-Papier • Schadstoffarme Kfz • Einsatz von Auszubildenden • Gleichberechtigung Mann und Frau • Reduzierung Energieverbrauch • nachhaltige Qualität • höhere Haltbarkeit Tariftreue unzulässig: EuGH vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 Wichtig: Zusammenhang mit der Leistung

12. 3. Losaufteilung Rechtslage alt § 97 Abs. 3 GWB Rechtslage neu § 97 Abs. 3 GWB Immer Aufteilung in Fach- und Teillose Angemessene Berücksichtigung des Mittelstandes Verzicht auf Lose: nur bei wirtschaftlichen oder technischen Gründen Aufteilung in Fach- und Teillose ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss auch vom Auftragnehmer beachtet werden Gesondert begründungsbedürftig

13. Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010 „Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht: • unverhältnismäßige Kostennachteile, • die starke Verzögerung des Vorhabens, • verringerter Koordinierungsaufwand, • erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie • eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

14. 4. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht Sachverhalt Ausnahme? I.d.R. nein, nur bei Naturkatastrophen Dringender Bedarf § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Sonst selbst verschuldet ja, es sei denn Vergabegegenstand wird „grundlegend geändert “ Nach-Aufhebung einer Ausschreibung wegen Unwirtschaftlichkeit § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Beispielfall

15. Sachverhalt Ausnahme? ja, aber restriktiv zu behandeln Auftrag kann nur von einem Marktteilnehmer ausgeführt werden Beschaffungsautonomie vs. Produktneutralität (s.o.) Beispiel: OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“ Sorgfältige Markterkundung erforderlich, wenn Ausschreibung vollständig unterbleiben soll EuGH vom 15.10.2009, Rs. C-275/08 Zusätzliche Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers nur zulässig, wenn Wechsel des Lieferanten zu „unverhältnismäßig technischer Schwierigkeit führen würde“ § 3 EG Abs. 4 lit. e VOL/A i. d. R. nicht der Fall! unterhalb der Schwellen 20 % Auftragsvolumen

16. Sachverhalt Ausnahme? ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages wenn Zusätzliche Dienstleistungen unvorhersehbares Ereignis und § 3 Abs. 4 f lit. f VOL/A untrennbar vom Hauptauftrag oder zwar trennbar aber „unbedingt“ erforderlich ja, Wiederholungsauftrag § 3 EG Abs. 4 lit.g VOL/A wenn der erste Auftrag im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben und Wiederholung dort angekündigt § 3 Abs. 5 lit. j, k VOL/A Auftrag an Behindertenwerkstätten und Justizvollzugsanstalten ja aber nur im Unterschwellenbereich

17. 5. Bundesrat stimmt neuer VgV und SektVO zu Änderung der VgV und SektVO durch EU-Richtlinie 2009/33/EG über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge erforderlich • (Rücktritt wegen verspäteter Erteilung der Baugenehmigung) § 4 VgV und § 4 SektVO Vorgaben zu Energieverbrauch und Umweltauswirkungen für Auftraggeber, die Fahrzeuge beschaffen wollen Je zwei neue Anlagen zur VgV und SektVO dienen der Berechnung des Energieverbrauchs und der Umweltauswirkungen

18. Sinn und Zweck Förderung des Marktes für saubere und energieeffizente Straßenverkehrsfahrzeuge Hersteller sollen angeregt werden, Fahrzeuge mit niedrigem Energieverbrauch und geringen CO²- und Schadstoffemissionen zu entwickeln Öffentlicher Auftraggeber sollen bei der Beschaffung gegenüber dem Lebenszyklus anfallenden Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen berücksichtigen

19. Umsetzung: Vorgaben in der Leistungsbeschreibung Technischen Spezifikationen § 8 EG VOL/A Zuschlagskriterien: Vorgabe Berechnungsmethode § 19 EG VOL/A oder = und

20. Zu berücksichtigende Faktoren: 1. Energieverbrauch 2. Kohlendioxyd-Emissionen 3. Emissionen von Stickoxyd 4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und 5. Partikelförmige Abgasbestandteile

21. Berechnungsmethode z. B. Energieverbrauchskosten Gesamtkilometerleistung x Energieverbrauch je Kilometer x Kosten in € je Energieeinheit

22. 6. Rahmenvereinbarungen Definition „Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge ... festzulegen“ § 4 EG VOL/A 1. Preis 2. Volumen 3. Laufzeit 4. Sonstige Bedingungen Verlängerungs-option Preisgleitklausel Mindestabnahme Regeln für Einzelabruf Haftung Staffelpreise Abweichung / Optionen Gewährleistung Change Request Nutzungsrechte

23. Volumen § 4 EG Abs. 1 S. 2 VOL/A „so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben“ „braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden“ „darf nur geringfügig überschritten werden“

24. Volumen § 4 EG Abs. 1 S. 2 VOL/A Leerausschreibung ohne Abnahmepflicht Zulässig! Art. 1 VKR Volumen muss gegebenenfalls festgelegt werden Kriterien nach geltendem Recht: Mglw. Ungewöhnliches Wagnis wegen Vorhaltekosten Unzulässige Markterkundung = vergabefremder Zweck

25. Laufzeit § 4 Abs. 7 VOL/A 4 Jahre; es sei denn „besondere Umstände“ rechtfertigen eine längere Laufzeit „besondere Umstände“: Investitionen dürfen zurückverdient werden In Vergabevermerk dokumentieren! Kartellrechtliche Bewertung für Bezugsbindungsverträge Amortisation der Investitionen muss ermöglicht werden Exklusive Bezugsbindung

26. Rahmenvereinbarungen mit mehreren Auftragnehmern mit einem Unternehmer Mit mehreren Unternehmern Konkretisierung Bedingungen stehen fest Bedingungen stehen nicht alle fest § 4 EG 4 a VOL/A § 4 EG 4 b VOL/A Angebotsfrist Auswertung Zuschlag Zuschlag Zuschlag

27. 7. Bedarfs- und Eventualpositionen Grund- oder Normalposition Bedarf- oder Eventualposition Wahl- oder Alternativposition Verbindlich nach-gefragte Leistungs-gegenstände Pflicht zur Ausführung steht bei Zuschlagserteilung noch nicht fest. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Ausführung stehen bei Ausschreibung fest. Voraussetzung:„unberechenbare Komponenten“ Ob Bezug erfolgt, entscheidet der Auftraggeber mit Zuschlag. Darf nicht auf Planungsmangel der Vergabestelle zurückzuführen sein. Voraussetzung:erst während der Ausführung lässt sich erkennen, ob Ausführung erforderlich

28. 8. Ungewöhnliche Wagnisse Verbot in § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006 „Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann.“ In VOL/A 2009 nicht mehr im Text enthalten, gilt aber als allgemeiner Grundsatz vgl. § 7 VOB/A 2009 Verträge sind grundsätzlich Risikomechanismen VK Bund v. 29.05.2001, Az.: VK 1-13/01, S. 16 f. Ausschreibung von unkalkulierbaren und sehr riskanten Leistungen zulässig

29. Tatbestandsmerkmale Im Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die Preise Höhe des Risikos und Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung muss einschätzbar sein Bedarfs- und Eventualpositionen können ungewöhnliche Wagnisse sein, wenn nicht klar ist, ob, wann und für welchen Zeitraum eine Verlängerungsoption in Anspruch genommen wird BGH NJW 1998, 3636, 3640, 3642

30. 9. Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7 EG VOL/A Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter Vor Einleitung des Vergabeverfahrens Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen

31. Beschaffungsphasen Leistungs-beschreibung Vertragsschluss Markterkundung Bedarfs-feststellung Angebot Vorbefassung kann ausgeglichen werden Mitwirkung an Entscheidungen im Verfahren verboten Ausschluss nicht erforderlich § 6 Abs. 7 EG VOL/A § 16 VgV Veröffentlichung der Ausschreibung

32. 10. Bietergemeinschaften Doppelbewerbung: Angebot Mitglied A Bieter-gemeinschaft 1 Angebot Mitglied B Auftraggeber Bieter-gemeinschaft 2 Angebot Mitglied C

33. Doppelbewerbung Hintergrund Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip Herleitung aus Wettbewerbsgrundsatz Positive Kenntnis = Absprache! Mehrfachbewerbung ist unzulässig Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche Indizien ist unzulässig EuGH vom 19.05.2009, Rs. C-538/07

34. 11. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen Fall • Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden • Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus • Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen Zu Recht?

35. OLG Brandenburg vom 14.09.2010, Az.: Verg W8/10; VK Münster vom 16.12.2010, Az.: VK 9/10 Lösung Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? Eilverfahren! Prüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums hier: Beurteilungsspielraum eingehalten Ausschluss wirksam! Praxistipp Auftraggeber: Vorsicht wegen Schadensersatzansprüchen

36. OLG Düsseldorf vom 18.10.2010, Az.: VII Verg 39/10 12. Nebenangebote Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart Beispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage Kann das Nebenangebot zu gewertet werden? Preis / Leistung Preis

37. Vielen Dank für Ihr Interesse! Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) 355280-86 Telefax + 49 (40) 355280-80 E-Mail a.zipoll@heuking.de Bleichenbrücke 9 D-20354 Hamburg www.heuking.de