ELABORACIÓN DEL DERECHO

1. ELABORACIÓN DEL DERECHO

2. Los problemas metodológicos de la producción de las normas jurídicas, que también podríamos calificar de técnica de la creación del derecho, han sido objeto de preocupación doctrinal muy recientemente, puesto que durante mucho tiempo estuvieron abandonados al empirismo.

3. Debemos precisar el alcance de la elaboración jurídica, ya que se ha utilizado con diverso significado, y para algunos autores llega a comprender también, como lo considera CASTAN TOBEÑAS, la llamada “ELABORACION CIENTIFICA DEL DERECHO”

4. Este sentido constituye una apreciación demasiado amplia de la materia, ya que confunde dos cuestiones diversas, aunque estrechamente relacionadas: • creación de las normas jurídicas • reglas de derecho

5. “elaboración del derecho en su sentido riguroso no puede tener otro significado que el de producción del derecho “, es decir, lo que vendría a ser propiamente, la “elaboración creadora del derecho”

6. Ahora bien, el aspecto más ostensible de la metodología de la producción o creación del derecho, es la que se conoce como con el nombre de técnica legislativa, en sus diversos niveles, desde la elaboración de las normas constitucionales, hasta las de carácter reglamentario, pasando por las disposiciones orgánicas y las de la naturaleza ordinaria.

7. Existe, pues, una producción originaria del ordenamiento jurídico, encomendada a un órgano de creación jurídica que se conoce como “ poder constituyente”, que puede ser tanto de carácter revolucionario y por tanto momentáneo, como también de funcionamiento permanente, en la inteligencia de que el primero significa la ruptura del orden jurídico anterior y la creación de uno nuevo, por lo que el establecimiento, organización y actividad de ese órgano se rigen por principios políticos y axiológicos, y no estrictamente jurídicos.

8. Pero además del órgano revolucionario constituyente, las constituciones escritas establecen normalmente la posibilidad de sus reformas a través de un procedimiento especial y por los mismos órganos constituidos, aunque exigiéndose una colaboración especial, configurando lo que se ha denominado “poder revisor o reformador de la constitución”

9. El poder constituyente también existe en países como Inglaterra que no posee una ley o carta constitucional escrita, pero ese poder radica en el mismo parlamento, y por eso su organización política ha sido calificada como “constitución flexible”.

10. DIVERSOS SENTIDOS DE LA METODOLOGÍA JURÍDICA • El derecho como objeto de estudio de la ciencia debe cumplir con un método para ser estudiado. Dicho método está concebido en términos de una particular técnica de investigación; sin embargo, no existe una convención respeto a qué método es aplicable a la materia jurídica. Entre ellos veamos los siguientes:

11. Concepción filosófica del método jurídico • Esta concepción intenta señalar a los mejores instrumentos lógicos y epistemológicos2 para la materia jurídica. Se discute sobre la utilidad de métodos lógicos como la inducción, deducción, síntesis, análisis, etc.

12. Metodología científica • Se pretende aplicar al derecho las mejores técnicas para su elaboración, investigación enseñanza y aplicación. Esta metodología pretende estudiar las técnicas óptimas para entrar en el estudio del derecho.

13. Estudio histórico-crítico. • Que no es una metodología en sí, sino que se refiere a que cada escuela jurídica contiene preocupaciones metodológicas: dogmatismo jurídico, escuela histórica, jurisprudencia de intereses, escuela de la exégesis, realismo jurídico, escuelas sociológicas, etc.

14. Ciencia pura del derecho. • Que es el esfuerzo de algunos tratadistas para limitar el campo de la ciencia del derecho respecto a otras ciencias (KELSEN).

15. ASPECTOS ESENCIALES DE LA METODOLOGÍA JURÍDICA • KELSEN indica que el objeto del derecho es el sistema normativo que regula la conducta externa y recíproca del hombre; ROMANO dice que el derecho también abarca la esfera social y su organización; CARNELUTTI dice que el objeto son las reglas de la experiencia jurídica, ya que la experiencia las revela.

16. La ciencia del derecho también examina todo lo que ha ocurrido en la historia del derecho y el acervo que se ha acumulado en el tiempo. La problemática de la metodología del derecho tiene los siguientes aspectos: • Metodología de la elaboración. • Metodología de la investigación y conocimiento. • Metodología de la enseñanza.

17. ASPECTO DE LA METODOLOGÍA JURÍDICA: ELABORACIÓN DEL DERECHO • También conocida como la técnica de la creación del derecho, trata únicamente de lo que se conoce como "normas jurídicas" • El aspecto más significativo es el de técnica legislativa cuyas manifestaciones a nivel de creación constitucional han requerido siempre de la aportación de los juristas.

18. Otros aspectos de la metodología de la elaboración del derecho comprende a la producción de normas "privadas", también el aspecto de la sentencia judicial. • En cualquiera de los casos, se requiere la intervención del jurista para la correcta formulación del derecho.

19. ASPECTO DE LA METODOLOGÍA JURÍDICA: INVESTIGACIÓN Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO. • La ciencia jurídica merece ser estudiada en sí, por eso el jurista debe estudiar al jurista. La información se obtiene precisamente así: "De los datos obtenidos de la experiencia, sistematizados y ordenados racionalmente se adquieren los principios básicos de la disciplina, que después revierten a través del análisis y la deducción, sobre los nuevos datos que se van obteniendo empíricamente y así sucesivamente."

20. Para entrar al estudio del derecho, deben usarse tanto teoría como práctica, ya que no puede admitirse la elucubración estéril ni la simple recolección de datos.

21. ASPECTO DE LA METODOLOGÍA JURÍDICA: APLICACIÓN DEL DERECHO. • El estudio de la labor judicial ha sido el más abordado por las corrientes doctrinales, en su aspecto integrador e interpretativo. La tarea de aplicación del derecho no sólo es llevada a cabo por los jueces, también la llevan a cabo la administración, el propio legislador y los gobernados.

22. Esta tarea de aplicación de la ley es conocida como "hermenéutica" y comprende la integración e interpretación de las normas jurídicas. No cabe duda que la labor que desempeñan los jueces es la hermenéutica más depurada técnicamente hablando.

23. ASPECTO DE LA METODOLOGÍA JURÍDICA: ENSEÑANZA Y APRENDIZAJE DEL DERECHO • Los problemas de la didáctica se resumen en dos aspectos: • Teoría y práctica de la enseñanza; y • Amplitud de la cultura jurídica.

24. La preparación de los alumnos se ha llevado a cabo en estudios de especialidad, pero es también muy importante prepararlos para investigación y específicamente tesis profesionales. Además, la tradición continental europea ha impuesto un modelo de educación muy teórico y los alumnos no tienen la capacidad de llevar a la práctica el conocimiento, lo cual sólo se va corrigiendo por la práctica fuera de la institución.