PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço Goiânia 2012

1. AULA DIREITO PENAL IIITÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDESARTIGO 171 À 179 PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço Goiânia 2012

2. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • ESTELIONATO • Estelionato é o fato de o sujeito obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, conforme previsto no artigo 171, caput, do Código Penal. • Bem jurídico tutelado  • O legislador protege, na espécie, o direito patrimonial. Para Cezar Roberto Bitencourt, protege-se, além da inviolabilidade do patrimônio, o interesse social, representado pela confiança recíproca e o interesse público em reprimir a fraude causadora de dano alheio.

3. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Sujeitos ativo e passivo • Sujeito ativo do crime de estelionato pode ser qualquer pessoa, sendo, em primeiro lugar, quem induz ou mantém a vítima em erro. O concurso de agentes em qualquer de suas formas pode facilmente se configurar. A vantagem indevida pode ser para si ou para outrem que pode ser co-autor ou partícipe. • Sujeito passivo é a pessoa enganada e que sofre o prejuízo patrimonial, podendo tratar-se de qualquer pessoa, física ou jurídica. Pode haver dois sujeitos passivos: um que é enganado e outro que sofre o prejuízo material. • O sujeito passivo deve, necessariamente, ser pessoa determinada. Tratando-se de sujeitos passivos indeterminados, haverá crime contra a economia popular e não estelionato.

4. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Para Cezar Roberto Bitencourt, a vítima deve ter capacidade de discernimento. Tratando-se de vítima alienada, débil mental ou criança, segundo o referido autor, haverá impropriedade absoluta do objeto do erro. Nesse caso, haverá o crime do art. 173 do CP. Tratando-se de vítima que esteja temporariamente sem capacidade de discernimento, como o ébrio, por exemplo, poderá haver furto. • Consumação e tentativa • O estelionato atinge a consumação com a obtenção da vantagem ilícita, em prejuízo alheio. É necessário que o sujeito efetivamente consiga um proveito patrimonial. A potencialidade do prejuízo não leva ao fato consumado. O tipo fala em obter e exige que seja em prejuízo alheio.

5. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • A tentativa é admissível quando o sujeito, enganando a vítima, não obtém a vantagem ilícita ou, obtendo-a, não causa prejuízo a ela ou a terceiro. • Cezar Roberto Bitencourt entende que não se caracteriza o estelionato quando a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio for obtida através de meio ineficaz para induzir ou manter alguém em erro. • Classificação doutrinária • O estelionato é crime comum; material; doloso; instantâneo; de forma livre; comissivo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente.

6. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Discute-se a possibilidade de o estelionato apresentar-se, excepcionalmente, como crime permanente, em especial no caso de utilização de certidões falsas para recebimento de benefícios do INSS. De acordo com o Ministro Marco Aurélio, do STF, trata-se in casu de crime instantâneo com efeitos permanentes. • Figuras típicas: simples e privilegiada •  A figura simples vem prevista no caput do art. 171 do CP. • Já a figura privilegiada, prevista no § 1º do art. 171 do CP, embora semelhante à previsão do furto privilegiado, requer pequeno valor do prejuízo (art. 171, § 1º), enquanto no furto se exige o pequeno valor da res furtiva, necessitando, conseqüentemente, ser avaliado o efetivo prejuízo sofrido pela vítima. O “pequeno prejuízo” deve ser verificado, via de regra, por ocasião da realização do crime e, na hipótese de tentativa, é aquele que decorreria da pretendida consumação.

7. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Incidindo o privilégio, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º do CP. Segundo a melhor doutrina, as causas de diminuição constituem direitos públicos subjetivos do réu e, estando presentes os requisitos exigidos, não cabe ao julgador qualquer discricionariedade quanto à sua aplicação. • O primeiro requisito da figura típica privilegiada é a qualidade de criminoso primário. O segundo é o pequeno valor do prejuízo que, segundo Damásio de Jesus, é aquele que não supera um salário mínimo. Cezar Roberto Bitencourt, no entanto, entende que este limite não é absoluto, podendo ser ultrapassado, dependendo do caso concreto. • Por ser o estelionato um delito instantâneo e, assim, o valor do prejuízo dever ser avaliado no momento da consumação, o ressarcimento, como tem entendido parte da jurisprudência é dado aleatório e posterior que não pode retroagir para operar uma desclassificação no tipo já perfeito quando da consumação.

8. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Caso contrário, argumenta Damásio de Jesus, toda tentativa de estelionato seria privilegiada em razão da ausência de prejuízo. Porém, nada impede que o ressarcimento funcione como circunstância atenuante genérica (art. 65, III, b do CP) ou como causa de redução da pena (art. 16 do CP). • Espécies • O § 2º do art. 171 do CP prevê seis modalidades especiais de estelionato sobre as quais aplicam-se todas as disposições relativas à figura simples (imprescindibilidade de obtenção de vantagem indevida, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento), conforme abaixo se verá: • Disposição de coisa alheia como própria (I) • As condutas incriminadas são vender, permutar, dar em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.

9. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Essa modalidade consiste em realizar qualquer dos atos jurídicos mencionados tendo por objeto coisa alheia como se fosse própria. Exige-se a má-fé do sujeito ativo e correspondente boa-fé do sujeito passivo. No caso o comprador é enganado, além do proprietário. Podem ser objeto material desta modalidade de estelionato tanto coisas móveis quanto imóveis. • Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (II) • O que muda efetivamente nesse tipo penal é o objeto material: em vez de ser coisa alheia, trata-se de coisa própria, porém, impedida, por alguma razão, de ser alienada. • Nem sempre o dono da coisa dispõe de todos os poderes inerentes ao domínio, sendo uma das possíveis restrições, a inalienabilidade que pode decorrer de lei, convenção ou testamento. Outra restrição é a indisponibilidade de coisa gravada de ônus como a hipoteca, a anticrese e o penhor.

10. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Quem recebe a coisa com qualquer desses ônus, desconhecendo-lhes a existência é lesado em seu direito e fraudado em sua expectativa. • A promessa de venda de coisa gravada com ônus não caracteriza o estelionato previsto neste inciso, mas, pode caracterizar a figura típica prevista no caput do artigo. • Defraudação de penhor (III) • A ação típica é defraudar garantia pignoratícia mediante alienação (venda, troca, doação etc.) ou por outro modo (desvio, consumo, destruição, abandono etc.) sem consentimento do credor. • Ocorre a defraudação de penhor quando é feita a alienação do objeto empenhado sem o consentimento do credor.

11. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • A penhora destinada a servir de garantia da execução não se equipara à hipótese prevista no inciso III, do § 2º, do art. 171 do CP, onde se cuida de fraude relativamente à coisa pertencente ou possuída pelo agente, mas vinculada, em garantia de débito, a um direito real (penhor). • Fraude na entrega de coisa (IV) • A ação típica é defraudar (trocar, adultarar, alterar). A fraude deve ter por objeto substância, qualidade ou quantidade. • É necessário que haja uma relação obrigacional entre o sujeito passivo e o sujeito ativo, pois, este deve ter a obrigação de entregar a coisa (obrigação legal, judicial ou contratual). • Ausente a relação jurídica obrigacional entre os sujeitos, não se configura esta modalidade de estelionato, podendo haver a figura simples.

12. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • A simples falta de quantidade ou qualidade não configura o delito, sendo necessário a ocorrência de fraude (dolus malus) a beneficiar o agente e prejudicar o ofendido. • Imprescindível, ainda, que haja a efetiva tradição da coisa ao sujeito passivo, pois, ausente esta, configura-se o delito do art. 275 do CP e não do art. 171, § 2º, IV. • Fraude para o recebimento de indenização ou valor de seguro (V) • É necessário que o dano produzido seja idôneo para o recebimento da indenização ou valor de seguro. O tipo penal prevê dois tipos de fraude: • a) destruição ou ocultação da coisa própria; • b) lesão do corpo, agravamento de lesão ou moléstia de que esteja acometido.

13. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • A fraude para recebimento de seguro é crime formal, que não requer a ocorrência de dano efetivo em prejuízo do ofendido para consumar-se. • Assim, o emprego do meio fraudulento é necessário e suficiente para a caracterização do crime, desde que haja finalidade de recebimento de indenização do seguro. Trata-se de crime próprio e de perigo. • Fraude no pagamento por meio de cheque (VI) • Duas são as figuras tipificadas: “emitir” e “frustrar”. • Emitir tem o sentido de colocar em circulação o cheque sem suficiente provisão de fundos. Não se confunde com o simples ato de preenchê-lo ou assiná-lo.

14. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Frustrar significa obstar o pagamento, bloqueando, retirando o saldo existente ou dando contra-ordem e dessa forma evitar o pagamento do cheque. Mas, somente a frustração indevida pode configurar crime. • O agente que, visando vantagem indevida, emite cheque falsificando a assinatura do titular da conta pratica crime de estelionato em sua forma fundamental. Tratando-se de conta encerrada, igualmente se caracteriza o crime previsto no caput do art. 171. • Segundo posicionamento pacificado através do verbete da Súmula 521 do STF, “o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.

15. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Cheque pós-datado e cheque especial • A característica principal desse título de crédito é ser uma ordem de pagamento à vista. Por isso, quando alguém recebe cheque para ser apresentado em data futura, está recebendo o cheque descaracterizado de sua essência, travestido de mera promessa de pagamento. • Com efeito, o cheque emitido como garantia de dívida, isto é, pós-datado (pré-datado, para alguns), representa uma promessa de pagamento, a exemplo da nota promissória. • Eventual inexistência de fundos quando de sua apresentação não caracteriza, portanto, o estelionato definido no dispositivo em exame. Se não for compensado por falta de provisão, constituirá somente um ilícito civil.

16. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Também não haverá estelionato se o cheque pós-datado for apresentado antes do prazo avençado, pois, não obstante tratar-se de ordem de pagamento à vista, o beneficiário, quando recebe o título, tem ciência de que, provavelmente o emitente não terá suficiente provisão de fundos antes da data prevista. • Somente poderá haver o estelionato na modalidade de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos se, no momento da emissão do cheque pós-datado, titular da conta bancária já tem a intenção de fraudar o beneficiário, fato cuja prova se torna muito difícil. • Habitualmente as agências bancárias têm honrado o pagametno de cheques de clientes especiais, mesmo quando ultrapassam o limite contratado. A recusa, nesses casos, é eventual. Essa eventualidade não pode ser decisiva para tipificar criminalmente a conduta do agente. O estelionato pressupõe sempre a má-fé do agente, que, nesses casos, à evidência, não existe. Nesse sentido, aplica-se o verbete da Súmula 246 do STF.

17. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • Outras fraudes • Com a denominação de “outras fraudes”, o CP pune o fato de tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento (art. 176, caput, do CP). • O estatuto penal tutela o patrimônio dos donos de hotéis, pensões, restaurantes e meios de transporte. • Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo é a pessoa que presta o serviço. Nem sempre é quem sofre o prejuízo patrimonial. No caso do garçom que serve a refeição, ele é o sujeito passivo; o dono do restaurante, o prejudicado pelo crime.

18. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • No caso da primeira figura, é necessário que o fato seja cometido pelo sujeito em restaurante. Se a refeição é servida na residência do sujeito, por exemplo, não há crime. A expressão “refeição” abrange as bebidas. O termo restaurante deve ser interpretado em sentido amplo, estendendo-se a cafés, boates, pensões etc. • A segunda figura típica menciona o fato de o agente alojar-se em hotel sem dispor de meios para efetuar o pagamento. A proteção legal se estende às pensões, motéis etc. • O último tipo descreve o fato de o sujeito servir-se de meio de transporte sem ter recursos para efetuar o pagamento. A figura se refere a qualquer meio de pagamento como táxi, barca, lancha etc. É preciso que seja tipo de locomoção que exija pagamento durante ou depois da prestação do serviço.

19. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI-DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES-ARTIGO 171 À 179 • O passageiro clandestino não responde por esse crime, mas, por estelionato. No caso desta figura típica, é preciso que o passageiro se faça passar por usuário idôneo e o clandestino viaja sem ser percebido. • Pode haver erro de tipo, que exclui o dolo e, conseqüentemente o tipo, já que não há previsão de modalidade culposa. Isso pode acontecer, por exemplo, quando o passageiro utiliza-se de meio de transporte desconhecendo que não possui recursos para efetuar o pagamento (esqueceu a carteira, p. ex.). • O delito atinge a consumação com a realização dos comportamentos incriminados; com a utilização total ou parcial da prestação de serviços. A tentativa é admissível. • O art. 176, p. único, 2ª parte, do CP, prevê o perdão judicial que pode ser aplicado conforme as circunstâncias. • A ação penal é pública condicionada à representação.

20. Bibliografia • JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 8.ed. São Paulo: Saraiva. • MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas. • CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.2. • CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.3.   • CAMPOS, Pedro Franco de, THEORDORO, Luis Marcelo Mileo e outros. Direito Penal aplicado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. • JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial dos crimes contra pessoas e dos crimes contra o patrimônio. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v.2. • ___________. 20 ed. Direito penal: parte especial – dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva, 2011, v.3.