El análisis de constitucionalidad de la Ley 1266 de 2008

1. El análisis de constitucionalidad de la Ley 1266 de 2008 Universidad del Rosario 12 de febrero de 2009

2. Plan de la exposición • Presentación: Hacia una reconceptualización de las fuentes del derecho. • Los aspectos centrales de la sentencia C-1011/08 • ¿Cuáles son los retos legislativos y administrativos en la aplicación de la normatividad sobre hábeas data financiero?

3. De la jurisprudencia al texto legal • El papel histórico de la jurisprudencia constitucional como fuente de reglas. • La sistematización del precedente constitucional. • Un legislador sensible a la construcción jurisprudencial de derecho.

4. Los aspectos centrales de la sentencia C-1011/08

5. La regulación sectorial del derecho al hábeas data • El derecho al hábeas data como la competencia para controlar la información personal. • Las distintas facetas del derecho al hábeas data. • La opción del legislador: El grado de incidencia en la realidad colombiana. • ¿Las normas estatutarias sobre derechos fundamentales deben ser regímenes omnicomprensivos? Los derechos fundamentales como cláusulas abiertas.

6. Los criterios de identificación del carácter sectorial • Criterio histórico. ¿Cuál fue la intención del Congreso? • Criterio sistemático. ¿Cómo lograr un cuerpo normativo coherente? • Criterio teleológico. ¿Cuál es la finalidad de la regulación estatutaria?

7. El poder de los principios jurisprudenciales • ¿La regulación estatutaria remplaza la jurisprudencia constitucional sobre hábeas data financiero. • El valor normativo del precedente, la función interpretativa de la Corte y la supremacía de la Constitución. • La reivindicación de los principios como parámetro de validez de la regulación de origen legislativo.

8. Libertad Necesidad Veracidad Integridad Incorporación Finalidad Utilidad Circulación restringida Caducidad Individualidad Los principios constitucionales del hábeas data

9. El carácter autónomo del derecho al hábeas data • Reconocimiento de la sucesiva modificación de la jurisprudencia sobre la naturaleza autónoma del derecho. • Distinción entre los derechos al hábeas data, la intimidad y el buen nombre. • Autonomía del derecho y protección de las facultades de control del dato personal.

10. La concurrencia de intereses constitucionales • Necesidad de protección del derecho fundamental al hábeas data. • Legitimidad constitucional de los procesos de cálculo del riesgo financiero. Protección del ahorro público y democratización del crédito.

11. El ámbito de protección de la norma estatutaria • El carácter sectorial de la norma acusada como justificación de las áreas excluidas de regulación. • Cláusula de vigencia del derecho al hábeas data en todos los procesos de recopilación, tratamiento y divulgación de datos personales. La utilidad de los principios como parámetro de validación.

12. Los actores del derecho al hábeas data financiero • El titular de la información personal como sujeto, por excelencia, del derecho al hábeas data. • Las fuentes de información. • Los operadores de las centrales de datos. • Los usuarios de la información financiera.

13. La responsabilidad de los actores • Fuentes, administradores y usuarios como titulares de deberes de: • Reconocimiento de las prerrogativas constitucionales del titular del dato. • Protección de las facultades que integran el derecho al hábeas data financiero. • Inexequibilidad de cláusulas que rompen la solidaridad en la protección del derecho.

14. La naturaleza del dato relevante • La relevancia del dato está atada a su relación intrínseca con la calificación del comportamiento financiero del titular. • Exclusión de otros datos, entre ellos los que tienen reserva constitucional, como sucede con los estados financieros del titular de la información.

15. La protección de la libertad en los procesos de administración de datos personales • El consentimiento cualificado del titular como presupuesto para los actos de recopilación, tratamiento y circulación de la información • Consentimiento sobre el tipo de información personal y las modalidades autorizadas de distribución.

16. La protección de la libertad en los procesos de administración de datos personales • Consentimiento como acto previo y obligatorio a la labor de recolección del dato personal por parte de la fuente. • Vínculo entre consentimiento y existencia de una relación comercial bilateral. La información personal de contenido financiero y crediticio no es de libre acceso. • Exigencia de operadores y usuarios de certificar la existencia de consentimiento.

17. Limitaciones al principio de libertad • Acceso fundados en orden de autoridad judicial o autoridad administrativa en cumplimiento de sus funciones. • Imposición de deberes de garantía del derecho al hábeas data: • Mantenimiento de la reserva del dato. • Información al titular sobre su uso. • Almacenamiento seguro de la información. • Cumplimiento del régimen estatutario predicable del usuario del dato personal.

18. Procedimientos particulares de protección del derecho • Trámites de consulta y reclamo: La efectividad sustantiva de las facultades de conocimiento, actualización y rectificación del dato personal. • La armonización entre el procedimiento de reclamo y la circulación del dato, a través de la identificación de la información sujeta a discusión. • Deberes oficiosos de las fuentes y operadores, en relación con la actualidad y veracidad del dato.

19. Procedimientos particulares de protección del derecho • Obligación legal para los operadores de contar con una infraestructura institucional mínima para la efectividad de la facultad de control. • Obligación de las fuentes de notificación sobre la intención de efectuar el reporte. Procedimiento de impugnación a favor del titular.

20. Dato personal y cálculo del riesgo • Cálculo del riesgo como actividad legítima, que busca un fin constitucionalmente valioso. (Favorecimiento de actividad de interés público). • Desacralización del reporte que otorgan las operadores y deber de incluir todas las variables, desde una perspectiva técnica, permiten evaluar el riesgo de manera suficiente. Imposibilidad de negar el acceso al crédito basándose únicamente en el reporte.

21. Permanencia de la información sobre mora • Existencia de dos tesis: • El dato negativo como simple comprobación de índole fáctica. • El dato sobre mora como parámetro que genera un juicio de valor desfavorable. • Adopción de la segunda tesis por la jurisprudencia constitucional. Reconocimiento precario de un derecho de acceso al crédito y al mercado económico. • Permanencia razonable, proporcional y útil, respecto al cálculo del riesgo.

22. Permanencia de la información sobre mora • Distinción entre incumplimiento estándar y mora irrelevante en el tiempo. • Condicionamiento del término de cuatro años con la regla jurisprudencial de duplo de la mora. • Reglas exceptivas para secuestrados, desplazados y desaparecidos forzadamente.Imposibilidad de reporte. Tesis de la autonomía. • Interpretación constitucional consolidada y reiterada como parámetro de validez de las decisiones del legislador estatutario.

23. Facultades a las Superintendencias • Función de vigilancia y control respecto de fuentes, operadores y usuarios. • Función de producción normativa. Directrices sobre adecuada administración de datos. • Función sancionatoria por incumplimiento de la ley. Concepto amplio de tipicidad. Extensión del régimen sancionatorio ordinario. • Identificación de ordenamientos jurídicos extranjeros con grados de protección suficiente.

24. Régimen de transición • Legitimidad constitucional del régimen de transición basado en: • La necesidad de adecuar las relaciones jurídicas existentes ante un nuevo régimen, en especial de permanencia de la información. • La intangibilidad de la facultad de cálculo de riesgo, en tanto la información sobre mora permanecerá al menos un año.

25. ¿Cuáles son los retos en materia de administración de datos personales?

26. En cuanto a la necesidad de nuevas regulaciones • Reglas sobre el conocimiento, actualización y rectificación de datos en ámbitos distintos al del cálculo del riesgo. • Datos personales que administran organismos de seguridad y defensa. • Datos personales en materia de salud. • Necesidad de estipulación de un régimen integral sobre la transmisión internacional de datos personales.

27. En cuanto a la capacidad institucional • Creación y mantenimiento de organismos técnicos e independientes, al interior de la Superfinanciera y Superindustria, que ejerzan la vigilancia, control y sanción respecto de fuentes, operadores y usuarios. • Esfuerzo empresarial de las fuentes para dotar de instancias específicas de solución de controversias sobre hábeas data financiero. Ir más allá de la obtención del consentimiento por parte del titular.

28. El análisis de constitucionalidad de la Ley 1266 de 2008 Universidad del Rosario 12 de febrero de 2009