Introduction au droit comparé

1. Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Annéeuniversitaire 2014-2015

2. PLAN DU COURS Introduction Première partie : Introduction àl’analyse comparative Deuxièmepartie : Les sources du droitdans les différentssystèmesjuridiques Troisièmepartie : Application de la méthode comparative au droit des contrats Conclusion

3. DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne

4. Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law

5. Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique ? §1. Les facteurshistoriques §2. La question de l’interprétation de la loi

6. §2. La question de l’interprétation de la loi • Ecole de l’exégèse (XIXème s) France : Demolombe, Aubry et Rau • Fin XIXème s. : courants critiques Critique de l’exégèse en France Critique de la doctrine pandectiste(Allemagne) Les pandectistessont “dans le ciel des concepts juridiques” où personne ne peut accéder avant d’avoir tout oublié du monde réel Ihering

7. Courants critiques en Allemagne Après la première guerre mondiale Doctrine développe les méthodes ensuite associées avec certains courant critiques (legalrealism, et analyses sociologiques du droit, par exemple) Influence de Iheringsur la doctrine américaine Holmes Pound Llewelyn

8. Courants critiques en France Sous l’influence de la doctrine allemande Saleilles, Gény, Demogue, Lambert “Les juristesinquiets” Marie-Claire Belleau

9. “les juristesinquiets” Idée : dès la fin du XIXe siècle, il existe, en France, une tradition critique vigoureuse dans la communauté juridique française, qui s’est efforcée d’échapper à l'emprise du classicisme juridique Mais : courant critique éclipsé par l'histoire et le contexte culturel du xxesiècle.

10. Plusieurs tendances doctrinales sur le problème de l'interprétation Explication Dans le système romano-germanique, tout tourne autour de l'interprétation des textes, puisque le texte a une importance capitale

11. Ecoles Exégèse Ecole des CONCEPTS JURIDIQUEs (Begriffsjurisprudenz) L’ordre juridique est un système parfait de concepts juridiques, pas d’influence de la réalité sociale sur le droit Ecole du DROIT LIBRE INTERESSENJURISPRUDENZ (Ihering, Müller-Erzbach, Heck) L'interprétation ne doit pas être dirigée par la logique cherchant à déduire la solution du conflit de la cohérence des lois et des normes, mais par la connaissance des intérêts que le législateur a voulu protéger LIBRE RECHERCHE SCIENTIFIQUE Le juge doit combler les vides de la loi que l’interprète

12. Libre recherche scientifique Le juge doit élaborer une solution comme s’il avait à faire œuvre de législateur en utilisant des données historiques, utilitaires, sociales… Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif 1919

13. Rôle des juges Sélection – Combinaison des méthodes Ex : les juges peuvent combiner 4 méthodes (Cour Constitutionnelle Fédérale allemande, 1960) : 1°) la méthode littérale (selon la rédaction de la norme) 2°) la méthode systématique(selon le contexte) 3°) la méthode téléologique(selon le but du texte) 4°) la méthode historique(selon les travaux préparatoires)

14. « la jurisprudence pratique aujourd’hui un éclectisme tactique dans sa méthode d’interprétation. L’exégèse (le respect de la lettre, la recherche de l’intention initiale) est loin d’avoir disparu. On s’en sert surtout pour les lois modernes. Au contraire, devant un texte de 1804, la révérence se perd et les juges hésiteront moins à le manipuler et à lui faire dire des choses imprévues » J. Carbonnier, Introduction au droit

15. L’interprétation de la loidans la famille de Common Law Point de départ : une conception différente de la loi « Parliamentgenerally changes the law for the worse and the business of the judgeis to keep the mischief of itsinterferencewithin the narrowest possible bounds » Pollock, Essays on Jurisprudence and Ethics, (1882)

16. Idée générale : les lois doivent être interprétées strictement Elles doivent être appliquées, chaque fois qu’elles s’écartent de la Common Law, de manière à ne régir que les situations précises qu’elles envisagent

17. Ex : controverse sur le recours aux débats parlementaires Position classique du droit anglais : il faut les écarter Restriction abandonnée (1993, HL, Pepper v. Hart)

18. Style des lois au Royaume-Uni • Pas ou peu de grands principes ou formules générales qu’on trouve souvent dans les codes français • Préfèrence pour les règles détaillées, précises (peu de liberté pour les juges) Définitions précisant le sens des termes employés Listes de cas dans lesquels la loi s’applique

19. Règlesd’interprétation 1 – Prima facieou « literal rule » (interprétation littérale des mots) 2 - Eviter l'absurde, « golden rule»(Lord WENSLEYDALE, 1857, GREY v. PEARSON) 3 – Mischiefrule (comment était la loi avant : qu'est-ce qu'on a voulu éviter; le remède imaginé par le législateur; le vrai motif de ce remède etc.)

20. Règlesd’interprétation (suite) 4- Considérer le texte dans son entier: préambule, ponctuation, annexes, notes de bas de page… 5 – Prise en compte des circonstances historiques 6 – Donner un sens au texte ( cf. aussi art. 1157 du Code Civil: « Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun » + effet utile ) 7 - Expressumfacit, cessaretacitum (si une loi précise le sens des termes qui conditionnent son application, il faut s'y tenir, même si, comme cela, on s'écarte de ce qui est communément admis) 8 – Raisonnement par analogie 9 – BurdensomeLaws( lois oppressantes ) sont d’interprétation stricte.

21. les juridictions ont une certaine marge d'appréciation leur permettant de choisir, parmi les différentes méthodes d'interprétation, celle qui est la plus appropriée PEPPER v. HART, House of Lords, 1993

22. Influence du droiteuropéen Méthodes européennes diffèrent de celles pratiquées traditionnellement en droit anglais La CJCE ne se limite pas au sens littéral des termes(interprétation téléologique, systématique …) Cour EDH : interprétation dynamique, évolutive Influence plus générale sur les méthodes des juges anglais

23. Exactement comme à Rome vous devez vous comporter comme Rome se comporte, dans la Communauté européenne, vous devez agir comme la cour européenne agit. Lord Denning

24. Durant les vingt dernières années, l’Union européenne a demandé aux juges anglais de se former obligatoirement à la manière de penser de juristes continentaux. Ayant à s’intéresser aux Traités européens et au droit dérivé, les juges ont été confrontés à des dispositions législatives abstraites, générales… Un style de législation très éloigné des subtiles et habiles précisions des rédacteurs des lois anglaises, mais très familières aux praticiens des systèmes de droit codifié. Le style de la législation, adopté sur le continent, a été accompagné par les méthodes continentales d’interprétation donnant une grande liberté au juge, ce qui est choquant pour la sensibilité anglaise, et des concepts juridiques continentaux, tels que la bonne foi, la proportionnalité et les droits de l’homme ont dû être considérés par les juges anglais. Lord Hoffman

25. LOI n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (France) Article 1 Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation ou identité sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. Article L 5213-6 CT Afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l'article L. 5212-13 d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée. Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l'aide prévue à l'article L. 5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l'employeur. Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d'une discrimination au sens de l'article L. 1133-3.

26. EqualityAct 2010 (Royaume-Uni) Direct discrimination (1)A person (A) discriminatesagainstanother (B) if, because of a protectedcharacteristic, A treats B lessfavourablythan A treats or wouldtreatothers. (2)If the protectedcharacteristicisage, A does not discriminateagainst B if A can show A'streatment of B to be a proportionatemeans of achieving a legitimateaim. (3)If the protectedcharacteristicisdisability, and B is not a disabledperson, A does not discriminateagainst B onlybecause A treats or wouldtreatdisabledpersons more favourablythan A treats B. (4)If the protectedcharacteristicismarriage and civil partnership, this section applies to a contravention of Part 5 (work) only if the treatmentisbecauseitis B whoismarried or a civil partner. (5)If the protectedcharacteristicis race, lessfavourabletreatmentincludessegregating B fromothers. (6)If the protectedcharacteristicissex— (a)lessfavourabletreatment of a womanincludeslessfavourabletreatment of herbecausesheisbreast-feeding; (b)in a case where B is a man, no accountis to betaken of specialtreatmentafforded to a woman in connectionwithpregnancy or childbirth. …

27. 19 Indirect discrimination (1)A person (A) discriminatesagainstanother (B) if A applies to B a provision, criterion or practice whichisdiscriminatory in relation to a relevant protectedcharacteristic of B's. (2)For the purposes of subsection (1), a provision, criterion or practice isdiscriminatory in relation to a relevant protectedcharacteristic of B's if— (a)A applies, or wouldapply, it to personswithwhom B does not share the characteristic, (b)itputs, or would put, personswithwhom B shares the characteristicat a particulardisadvantagewhencomparedwithpersonswithwhom B does not shareit, (c)itputs, or would put, B atthatdisadvantage, and (d)A cannot show it to be a proportionatemeans of achieving a legitimateaim. (3)The relevant protectedcharacteristics are— age; disability; genderreassignment; marriageand civil partnership; race; religion or belief; sex; sexualorientation.

28. 20 Duty to makeadjustments (1)WherethisAct imposes a duty to makereasonableadjustments on a person, this section, sections 21 and 22 and the applicable Schedule apply; and for thosepurposes, a person on whom the dutyisimposedisreferred to as A. (2)The duty comprises the followingthreerequirements. (3)The first requirementis a requirement, where a provision, criterion or practice of A'sputs a disabledpersonat a substantialdisadvantage in relation to a relevant matter in comparisonwithpersonswho are not disabled, to takesuchsteps as itisreasonable to have to take to avoid the disadvantage. (4)The second requirementis a requirement, where a physicalfeatureputs a disabledpersonat a substantialdisadvantage in relation to a relevant matter in comparisonwithpersonswho are not disabled, to takesuchsteps as itisreasonable to have to take to avoid the disadvantage. (5)The thirdrequirementis a requirement, where a disabledpersonwould, but for the provision of an auxiliaryaid, be put at a substantialdisadvantage in relation to a relevant matter in comparisonwithpersonswho are not disabled, to takesuchsteps as itisreasonable to have to take to provide the auxiliaryaid. (6)Where the first or thirdrequirement relates to the provision of information, the stepswhichitisreasonable for A to have to takeincludesteps for ensuringthat in the circumstancesconcerned the information isprovided in an accessible format. (7)A person (A) whoissubject to a duty to makereasonableadjustmentsis not (subject to express provision to the contrary) entitled to require a disabledperson, in relation to whom A isrequired to complywith the duty, to pay to anyextentA'scosts of complyingwith the duty. (8)A reference in section 21 or 22 or an applicable Schedule to the first, second or thirdrequirementis to beconstrued in accordance withthis section.

29. (9) In relation to the second requirement, a reference in this section or an applicable Schedule to avoiding a substantialdisadvantageincludes a reference to— (a)removing the physicalfeature in question, (b)alteringit, or (c)providing a reasonablemeans of avoidingit. (10)A reference in this section, section 21 or 22 or an applicable Schedule (apartfromparagraphs 2 to 4 of Schedule 4) to a physicalfeatureis a reference to— (a)a featurearisingfrom the design or construction of a building, (b)a feature of an approach to, exit from or access to a building, (c)a fixture or fitting, or furniture, furnishings, materials, equipment or otherchattels, in or on premises, or (d)anyotherphysicalelement or quality. (11)A reference in this section, section 21 or 22 or an applicable Schedule to an auxiliaryaidincludes a reference to an auxiliary service. (12)A reference in this section or an applicable Schedule to chattelsis to beread, in relation to Scotland, as a reference to moveableproperty. (13)The applicable Schedule is, in relation to the Part of thisActspecified in the first column of the Table, the Schedule specified in the second column.

30. Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law

31. Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law § 1. Racineshistoriques § 2. Influence sur le style des décisions des juges § 3. Le rôle du “précédent”

32. La jurisprudence comme source en droit anglais Idée que les juges anglais élaborent le droit, sa matrice et son système de fonctionnement, acceptée par le législateur et par le public Dans des domaines fondamentaux du droit, il n’y a pas d’autres sources que la jurisprudence Ex : définition de la propriété, du trust, du contrat, du « tort ». En droit pénal, le législateur anglais n’a jamais défini, ni même prohibé, le meurtre, qui est néanmoins un crime

33. Comparaison avec le droitfrançais Le rôle créateur de la jurisprudence n’est pas reconnu ouvertement Souvent dissimulé derrière l'interprétation de la loi Interdiction faite au juge de procéder par voie générale et réglementaire Art. 5 du Code Civil français : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »

34. Comparaison avec d’autresdroits de la familleromano-germanique • En Suisse, le Code Civil art. 1 - 2° prévoit que, si la loi est muette, le juge doit tout de même statuer, comme il ferait s'il avait à faire œuvre de législateur, en s'inspirant de la tradition et de la jurisprudence • En Allemagne, le pouvoir créateur de la jurisprudence est reconnu officiellement = La loi reconnaît expressément aux juridictions suprêmes le droit de procéder au « développement du droit » (Rechtsfortbildung)

35. § 1. Racineshistoriques Conquête normande (1066) : pouvoir fort, centralisé, féodalité s’installe en Angleterre La Common law, par opposition aux coutumes locales= le droit qui résulte des décisions rendues par les cours royales (autorité judiciaire centralisée)

36. Trois cours royales installées à Westminster(progressive autonomie au XIIIès) • La Cour de l’échiquier (Exchequer), première court de Common law Règlement centralisé des questions touchant aux finances royales • La Cour des plaids communs (Common pleas) Litiges n’intéressant pas directement le roi mais devant être tranchés par lui (propriété foncière et protection des immeubles) • La Cour du banc du roi (King’sbench) Affaires criminelles graves intéressant le royaume

37. Préférence des plaideurs pour les cours royales: Raisonstiennent essentiellement à la procédure • Règles de preuve moins archaïque (possibilité pour le roi d’obliger ses sujets à prêter serments, ce qui rend possible une modernisation de la procédure et la soumission du litige à un jury) • Les cours royale ont les moyens d’assurer la comparution des témoins et de faire exécuter leurs jugements.

38. Conséquenceimmédiate Perte d’influence des cours locales Les cours ecclésiastiques sont également concurrencées par les cours royales

39. Conséquences plus lointaines Le droit anglais s’est développé par l’action des juges qui établissent progressivement un Common Law pour tout le pays Place secondaire, historiquement, de la loi comme source. Quand le législateur s’interpose, il prend pour acquis le corpus de la Common law et se contente d’ajuster les règles

40. 2 exemples : • Article 131 du Law of propertyAct(1925) « Abolition of the Rule in Shelley’s case » 2. Article 1er de l’OccupiersliabilityAct(1957) « pour définir l’obligation que doit à ses visiteurs l’occupant des lieux, les règles promulguées dans les deux articles suivants remplacent les règles de la Common law »

41. Rôle central des jugesPrestige des juges Haute magistrature anglaise recrutée exclusivement parmi les avocats parvenus à l’apogée de leur profession conditionne la conception que le juge se fait de son rôle (et le style judiciaire) Une caractéristique importante, même si pratiquement inconsciente, de la Common law réside dans le fait que nos modèles sont nos juges, modèles de sagesse, de savoir, de raisonnement. Leurs arrêts dans des affaires importantes et difficiles sont construits afin, tout d’abord, de justifier la conclusion à laquelle ils arrivent.  B. Rudden, Mélanges Blanc-Jouvan

42. § 2. Influence sur le style des décisions des juges Le juge britannique répond, ouvertement et explicitement, aux arguments avancés par les avocats qui plaident devant lui Il donne son avis sur ces arguments et quand il les rejette, il énonce ses arguments contraires => Pour un juriste anglais, les décisions « créatrices » de la CJUE, qui refusent de se plier aux conclusions de l’Avocat général sans expliquer publiquement pourquoi sont difficiles à comprendre

43. Accumulation des arguments, jusqu’à la surabondance Mais importance variable… Beaucoup d’exemples, souvent inventés par le juge Ex : un vendeur réclame le prix de marchandises vendues et embarquées sur un navire. Il sait qu’elles feront l’objet d’une contrebande dans un autre pays du Commonwealth. Il prétend que, comme cela ne résulte pas des termes du contrat, la cause de l’obligation de payer le prix consiste uniquement en la vente et livraison déjà faites et ne peut, par conséquent, être illicite. Argument du juge : « celui qui a vendu de l’arsenic en sachant que l’acheteur va empoisonner sa mère ne pourrait pas ester en justice ».

44. Arguments tenant aux conséquences sociales Question par exemple : accorder des dommages et intérêts au demandeur ne risque-t-il pas d’être la cause d’un grand nombre de procès ? - Argument a contrario (tester une règle en imaginant que la règle inverse soit appliquée) et par analogie

45. Arguments exprimés dans les décisions (style anglais et américain) Ex. on apprend que les juges incorporent plus volontiers des impliedterms dans les « executedcontracts » que dans les « executorycontracts »  In a commercial agreement the further the parties have gone with their contract, the more ready are the courts to imply any reasonable term so as to give effect to their intentions. When much has been done, the courts will do their best not to destroy the bargain. When nothing has been done, it is easier to say that there is no agreement between the parties because the essential terms have not been agreed. But when an agreement has been acted upon and the parties, as here, have been put to great expense in implementing it, we ought to imply all reasonable terms so as to avoid any uncertainties L. Denning, Sykes Ltd v Fine Fare Ltd, [1967]

46. Distinction entre ratio decidendiet obiter dictum Le ratio decidendiest la partie du jugement qui sera obligatoire pour les juridictions suivantes Le reste, éléments périphériques, non indispensables mais utile pour la compréhension, l’interprétation d’autres cas = dicta Difficulté : situer ratio decidendiet orbiter dictum

47. L’expression des opinions des juges Même si les différents jugent arrivent à la même solution, pas une décision uniformisée Un juge peut être d’accord sur la décision, mais pour des raisons autres que celles retenues par la majorité des juges => CONCURRING OPINION, faisant état de sa position personnelle

48. Les opinions dissidentes DISSENTING OPINIONS La règle de la majorité l’emporte L’expression des opinions dissidentes permet de montrer que certaines solutions sont controversées

49. Comparaison avec le style des décisionsdans la familleromano-germanique Point commun : les décisions de justice doivent être motivées Pratique est ancienne en Italie et en Allemagne, plus récente en France En Italie, l'obligation de motiver est imposée par la Constitution Raison : moyen de lutter contre l'arbitraire et d'éclairer les justiciables

50. Variations 1°) Le système des attendus (France, Belgique, Espagne, Pays-Bas, Portugal, Danemark) Type de rédaction semble issu du style des conclusions des avoués. Décision de justice, ramassée en une seule phrase, d'autant plus réussie qu'elle est plus courte, et rendue dans un style plus concentré, que seuls des juristes peuvent comprendre et admirer 2°) La dissertation juridique avec un plan plus ou moins strict selon les pays (Allemagne, Italie, Grèce, Suisse, Suède) Dans ce cas, la décision comporte souvent des références à des décisions antérieures, ou même à la doctrine