Présentation du 18 mars 2010 Secret bancaire, fiscalité et UE

1. Présentation du 18 mars 2010 Secret bancaire, fiscalité et UE par Dr. Jean-Frédéric Maraia Chargé de cours suppléant à l’Université de Genève Avocat jfmaraia@oberson.ch

2. Introduction Evolution de la politique fiscale suisse Changement de paradigme de mars 2009 et conséquences pour la Suisse 2

3. Evolution de la politique fiscale suisse A. Position traditionnelle Quatres piliers • Echange de renseignements vise à assurer la bonne application de la convention et non la mise en œuvre des dispositions internes des Etats • Lutte contre l’évasion fiscale s’effectue par le mécanisme de la retenue à la source • Entraide fiscale dans le cadre de l’EIMP mais uniquement en cas d’escroquerie fiscale • CDI-US: échange de renseignements en cas de « tax fraud or the like »

4. Evolution de la politique fiscale suisse B. Nouvelle approche CDI-All (entrée en vigueur 24 mars 2003)  Échange d’informations autorisé au-delà de l’application de la CDI en cas de fraude fiscale 4

5. Evolution de la politique fiscale suisse C. Impact des bilatérales II Accord sur la fiscalité de l’épargne Retenue à la source; Régime comparable aux Directives UE (mère/fille et int/red) Echange de renseignements en cas de fraude fiscale pour les éléments couverts par l’accord + engagement de la Suisse à renégocier ses CDI pour accorder l’échange de renseignements en cas de fraude fiscale 5

6. Evolution de la politique fiscale suisse C. Impact des bilatérales II ii. Accord sur la fraude Collaboration à la poursuite et la répression de la fraude et de toute activité illégale dans le domaine des impôts indirects (TVA, accises, droits de douane), des subventions et des marchés publics; Mesures de contraintes Assistance internationale en matière d’impôts indirects en cas de simple soustraction d’impôt déjà - Coopération en cas de blanchiment du produit des activités couvertes par l’accord 6

7. Evolution de la politique fiscale suisse C. Impact des bilatérales II iii. Accord de Schengen Règles de coopération dans le domaine de la justice, police et migration, et notamment en matière d’entraide judiciaire, y compris l’extradition; Clause d’opting out permettant à la Suisse, en cas d’évolution de l’acquis de Schengen en faveur d’une entraide en matière de fiscalité direct, de ne pas accepter une modification tendant à l’exécution de saisies et de perquisition dans le cadre des impôts directs faute de peine d’emprisonnement 7

8. Evolution de la politique fiscale suisse D. CDI-US et cas UBS CDI 1996 Fraude fiscale et et délits semblables en liaison avec des impôts visés par la CDI, mais également concernant des personnes non résidentes des deux Etats Fraude fiscale correspond à la notion d’escroquerie fiscale selon l’EIMP (faux documents ou comportements astucieux tels que machination spéciales, stratagème ou construction mensongère) Accord amiable : 3 exemples et 14 cas hypothétiques 8

9. Evolution de la politique fiscale suisse D. CDI-US et cas UBS ii. Cas UBS Arrêt du 5 mars 2009: TAF déclare le recours sans objet car documents déjà remis aux autorités US par UBS sur la base d’un ordre de la FINMA; sur le fond, demande admise, bien qu’elle ne mentionne pas les noms des contribuables concernés, car elle décrit de manière concrète et détaillée les constructions utilisées de façon précise par les contribuables ; fraude admise en l’espèce Arrêt du 5 janvier 2010: TAF juge illégale la décision de la FINMA qui avait donné l’ordre de remettre les identités et informations bancaires aux autorités US; art. 25 et 26 LB n’est pas une base légale suffisante; arrêt non définitif Arrêt du 21 janvier 2010: TAF qualifie l’accord UBS d’accord amiable qui ne peut pas déroger à la CDI-US et juge que la notion de tax fraud or the like ne saurait inclure la soustraction répétée de montants importants (jugement non susceptible de recours) 9

10. II. Changement de paradigme et conséquences pour la Suisse A. Déclaration du Conseil fédéral • Reprise du standard de l’article 26 OCDE • Aucun changement du droit interne • Pas de « fishing expedition » • Cas concret

11. II. Changement de paradigme et conséquences pour la Suisse B. Liste des Etats avec lesquels la Suisse a conclu des CDI (article 26 OCDE) CDI paraphée et signée en août 2009 Extension de la CDI révisée avec le Danemark en septembre 2009 CDI paraphée et signée en août 2009 CDI paraphée et signée en septembre 2009 CDI paraphée et signée en août 2009 CDI signée en septembre 2009 CDI signée en septembre 2009 CDI révisée et paraphée en juin 2009 CDI révisée et paraphée en juin 2009 CDI révisée et paraphée en juillet 2009 CDI signée en septembre 2009 CDI paraphée et signée en septembre 2009 CDI signée en septembre 2009 CDI signée en septembre 2009 CDI révisée et paraphée en août 2009 CDI paraphée en novembre 2009 CDI paraphée en décembre 2009 Clause de la nation la plus favorisée • Danemark • Îles Féroé • Luxembourg • Norvège • France • Mexique • Etats-Unis • Japon • Pays-Bas • Pologne • Grande-Bretagne • Autriche • Finlande • Qatar • Singapour • Turquie • Kazagstan • Espagne

12. II. Changement de paradigme et conséquences pour la Suisse C.Standard du modèle OCDE (article 26) • Echange de renseignements pour appliquer la CDI ou le droit interne (§1) • Vise aussi d’autres impôts • Secret de fonction (§2) • L’Etat requis ne doit pas aller au-delà du droit interne ou donner des informations secrètes… (§3) • …Mais l’Etat requis ne peut pas refuser les renseignements uniquement parce que ceux-ci sont détenus par une banque, un mandataire ou une fiduciaire; ou parce que ces renseignements se rattachent aux droits de propriété (§5)

13. II. Changement de paradigme et conséquences pour la Suisse C.Standard du modèle OCDE (article 26) 3. L’exception du §5 (secret bancaire non opposable) l’emporte sur le § 3 Un Etat contractant • ne peut refuser de donner des informations uniquement parce que celles-ci sont détenues par : • banques • fiduciaires • agents Secret professionnel des avocats est réservé (§3)  uniquement si statut réel et non agissant comme financier, fiduciaire ou agent (§5) (commentaire 19.14) • ne peut refuser de donner des renseignements au motif qu’ils sont liés à la propriété d’une personne

14. II. Changement de paradigme et conséquences pour la Suisse D.Mise en œuvre du Modèle par la Suisse 1. En principe • Echange sur demande • Impôts visés par la CDI • Pas de pêche aux renseignements • Cas concret : • nom / adresse de la personne visée • période visée • description des renseignements • objectif visé • nom / adresse de la personne en possession

15. II. Changement de paradigme et conséquences pour la Suisse D.Mise en œuvre du Modèle par la Suisse 1. En principe (suite) • Droit de procédure préservé • Autorités fiscales de l’Etat requis disposent des pouvoirs de procédure pour obtenir les informations (§4) • Entrée en vigueur après la ratification

16. II. Changement de paradigme et conséquences pour la Suisse D.Mise en œuvre du Modèle par la Suisse 2. Variations • Echange vise les impôts de toute nature (France, Grande-Bretagne) • Cas concret • nom et adresse de la personne en possession « dans la mesure où ils sont connus » (CDI France) • identité de la personne sous contrôle «typically, name and, to the extent known, address, account number or similar identifying information» (CDI USA) • Entrée en vigueur • année qui suit la signature du protocole (CDI France) • date de la signature du protocole (CDI USA)