Assetti proprietari. Partecipazioni rilevanti. Partecipazioni reciproche

1. Assetti proprietari.Partecipazioni rilevanti. Partecipazioni reciproche 29 maggio 2008 Paola Balzarini Università Bocconi

2. Assetti proprietari e assetti di potere • La differenza tra assetti proprietarie e assetti di potere risiede nella titolarità all’esercizio del diritto di voto nelle assemblee • Gli assetti proprietari si riferiscono, quindi, alla partecipazione al capitale mentre gli assetti di potere alla capacità di influire sulla nomina degli organi societari • Non incidono pertanto negli assetti di potere delle società la detenzione delle azioni totalmente prive dei diritti di voto • Incidono invece massimamente sull’assetto di potere delle società, le partecipazioni rappresentate da azioni con diritto “pieno” di voto e comunque con diritto di voto nell’assemblea ordinaria di nomina degli amministratori (es.: azioni ordinarie).

3. Art. 120 TUF «1. Ai fini della presente sezione [Assetti proprietari] per capitale di società per azioni si intende quello rappresentato da azioni con diritto di voto. 2. Coloro che partecipano in un emittente azioni quotate avente l’Italia come Stato membro d’origine in misura superiore al due per cento del capitale ne danno comunicazione alla società partecipata e alla Consob 3. Gli emittenti azioni quotate aventi l’Italia come Stato membro d’origine società con azioni quotate che partecipano in misura superiore al dieci per cento del capitale in una società con azioni non quotate o in una società a responsabilità limitata, anche estere, ne danno comunicazione alla società partecipata e alla Consob. 4. La Consob, tenuto conto anche delle caratteristiche degli investitori, stabilisce con regolamento:

4. Obiettivi • Contendibilitàdel sistema: l’efficienza nella gestione delle imprese dipende dalla possibilità che si verifichi il ricambio nella gestione o che, comunque, le imprese siano sottoposte alla pressione del market for corporate control • Stabilità nella gestione: ricambi troppo frequenti non permettono, in alcuni casi, la realizzazione di politiche di crescita e il raggiungimento di obiettivi di medio-lungo periodo

5. Evoluzione storica • L. 216/74. Inizialmente le informazioni non erano rese pubbliche. • TUF: queste informazioni sono dirette alla società partecipata, alla Consob e al mercato. • Direttiva Transparency (Direttiva 2004/109/CE) prevede soglie più elevate (5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 30% 50% e 75%) • Ratio • vigilanza sul divieto delle partecipazioni reciproche. Questa finalità continua a riguardare soprattutto gli obblighi di comunicazione di partecipazioni rilevanti di società quotate (in non quotate); • conoscenza dei soggetti che sono in grado di influenzare la gestione.

6. Partecipazione in società quotate • Tutti coloro che partecipano … (art. 117 RE) • Separazione tra titolarità dell’azione e esercizio del diritto di voto: entrambi i soggetti sono tenuti alla comunicazione • Partecipazione indiretta o per interposta persona: la comunicazione è dovuta dal soggetto che di trova al vertice della “catena” (art. 121, c.2, TUF) • Le azioni intestate o girate a fiduciari e quelle per le quali il diritto di voto è attribuito a un intermediario, nell'ambito dell'attività di gestione collettiva o individuale del risparmio, non sono computate dai soggetti controllanti il fiduciario o l'intermediario • Gli intermediari che nell'esercizio della loro attività di gestione del risparmio hanno acquisito una partecipazione superiore al 2% e inferiore al 5% possono, …darne comunicazione alla società partecipata e alla Consob entro 7 giorni dalla pubblicazione dell'avviso di convocazione della prima assemblea successiva. In tal caso comunicano anche la partecipazione ad essi imputabile alla data della comunicazione.

7. Soglie di comunicazione • 2%, 5%, 7.5%, 10% e ogni multiplo del 5%, in aumento e in diminuzione • Numeratore: azioni con qualsiasi diritto di voto • Denominatore: capitale sottoscritto con diritto di voto • Per la comunicazione delle soglie del 5%, 10%, 25%, 50% e 75% sono computate anche le azioni emesse e sottoscritte che un soggetto può acquistare o vendere di propria iniziativa (opzioni put o call): azioni potenziali (art. 119, c.1, TUF) • Obbligo di disclosure del possesso di strumenti che consentono l’emissione di nuove azioni (es.: warrant, obbligazioni convertibili) se il conseguente acquisto di azioni avviene entro 60 giorni (art. 119, c.2, TUF) • Non dichiaro le intenzioni in merito alla partecipazione

8. Strumenti finanziari con diritto di voto Tutti coloro che possiedono strumenti finanziari che consentono la nomina di un membro dell’organo di amministrazione e controllo (ex art. 2351, c.5, CC) ne danno comunicazione se: • sono in grado da soli di eleggere un componente dei suddetti organi o perdono questa possibilità • superano, rispetto al totale degli strumenti finanziari della medesima categoria, le soglie del 10%, 25%, 50%, 75% ovvero scendono al di sotto di tali soglie

9. Destinatari e termini • Comunicazione: invio a (i) Consob e (ii) partecipata entro 5gg di mercato aperto dalla operazione che ha determinato il superamento della soglia (giorno di conclusione del contratto non giorno di liquidazione) • Diffusione al mercato: la Consob rende l’informazione disponibile al mercato entro 3 giorni dal ricevimento (anche tramite la società di gestione del mercato) • Diffusione entro 15 giorni di mercato aperto successivi al ricevimento della comunicazione relativa al possesso di strumenti finanziari • Contenuto della comunicazione: modelli

10. Partecipazioni di società quotate • Tutte le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati UE che partecipano in un’altra società non quotata o srl, anche estera • Attenzione all’ipotesi di dissociazione tra titolarità dell’azione e legittimazione al diritto di voto: • considero le azioni anche se il relativo diritto di voto spetta o è attribuito a terzi • non considero le azioni delle quali pur non essendo titolare ho il diritto di voto, a meno che la società quotata non sia in grado di esercitare un’influenza dominante (risolvo così il problema pratico delle banche quotate che concedono finanziamenti garantiti da titoli della società non quotata)

11. Oggetto e modalità della comunicazione • Soglia unica: 10% (incrementi e decrementi) • Termine di comunicazione: (i) alla società partecipata entro 7gg da acquisto/vendita (informazione di tipo continuo); (ii) alla Consob entro 30gg dall’approvazione del progetto di bilancio o della relazione semestrale (informazione di tipo periodico): comunico pertanto la situazione a queste date e non tutti gli eventuali movimenti • Pubblicità al mercato: contestualmente a bilancio e alla relazione semestrale (coordinamento con elenchi società consolidate).

12. Sanzioni • Partecipazioni rilevanti in società quotate: sospensione del diritto di voto per le azioni per le quali sono state omesse le comunicazioni. In caso di inosservanza le deliberazioni possono essere impugnate anche dalla Consob (art. 120, c.5, TUF) • Partecipazioni rilevanti di società quotate in società non quotate: non ho la sospensione del diritto di voto ma solo sanzioni amministrative e pecuniarie

13. Partecipazioni reciproche • Determinano l’”annacquamento” del capitale sociale • Separazione tra proprietà e controllo: consentono a azionisti e manager (o meglio consentirebbero in assenza di una disciplina, che come vedremo, sterilizza il diritto di voto) di disporre di diritti di voto non derivanti dall’effettiva detenzione di una parte di capitale sociale, enfatizzando il loro ruolo nella gestione della società.

14. Limiti Codice civile: per tutte le società, art. 2359-bis; TUF solo per le società quotate, art. 121 In termini generali, vengono imposti: • limiti all’acquisto di partecipazioni reciproche; • limiti all’esercizio del diritto di voto in presenza di partecipazioni che superino la soglia indicata dalla legge.

15. Codice civile • La società controllata può acquistare azioni o quote della controllante solo A) con l’approvazione dell’assemblea ordinaria; B) nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio; C) e nel limite del 10% del capitale della società controllante; D) l’acquisto può avere ad oggetto solo azioni interamente liberate; E) si deve costituire una riserva indisponibile. La controllata NON può esercitare il diritto di voto nella controllante • Nei casi disciplinati da questo articolo NON trova applicazione la disciplina delle partecipazioni reciproche del TUF (pur restando fermo l’obbligo di comunicazione al mercato). • In caso di acquisti effettuati in violazione delle condizioni indicate sopra, le azioni devono essere alienate entro un anno e, in mancanza, la controllante le deve annullare e ridurre il capitale in misura corrispondente (art. 2359-ter CC) • Divieto di sottoscrizione reciproca 2360 CC

16. TUF • La società che per seconda abbia superato il limite dell’art. 120, c.2 e 3, TUF (2%) determinando un incrocio azionario non può esercitare il voto relativo alle azioni o quote eccedenti e deve alienarle entro 12 mesi • In mancanza di alienazione la sterilizzazione si estende a tutta la partecipazione • Qualora non sia possibile stabilire quale società ha superato successivamente il limite, il divieto di voto si applica ad entrambe, fatto salvo un loro diverso accordo; • Solo per le quotate, il limite è elevabile al 5% se superamento per entrambe le società è autorizzato (preventivamente) dall’assemblea ordinaria • Qualora il voto fosse illegittimamente esercitato le delibere sono impugnabili anche dalla Consob

17. Contendibilità del controllo La disciplina dell’art. 121, c.1, TUF non si applica al caso in cui i limiti vengano superati in seguito a un’opa diretta ad acquistare almeno il 60% delle azioni ordinarie. Questa previsione implica che: • l’acquisto di una partecipazione reciproca non può essere utilizzato come misura difensiva assoluta di fronte al rischio di scalate ostili Ma, attenzione, è necessario rispondere a questa domanda: Affinché si applichi l’art. 2359-bis l’acquisto del controllo deve precedere l’acquisto delle azioni della controllante da parte della controllata o può anche essere successivo?

18. Accordo Italmobiliare-Mediobanca Premesso che a) Mediobanca partecipa al capitale di Italmobiliare dal 1985; la quota di possesso ha superato il 5% nel 1997 ed è attualmente pari all’8,1% delle azioni ordinarie; b) il Gruppo Italmobiliare partecipa al capitale di Mediobanca dal 1956, con una quota attualmente pari al 2%; c) la partecipazione reciproca ha integrato, a beneficio di entrambe le parti, le rispettive competenze ed esperienze professionali, accrescendo l’interesse ad una valutazione congiunta di opportunità d’investimenti comuni; d) Mediobanca e Italmobiliare hanno condiviso il progetto di incorporazione nell’Istituto della Promotex S.r.l. cui partecipano rispettivamente per il 15% e per il 12,5% (quote dirette e indirette). L’operazione mira a consolidare la presenza dell’Istituto nel capitale delle Assicurazioni Generali; e) Mediobanca e il Gruppo Italmobiliare, nell’ambito della loro attività caratteristica di investimento, hanno effettuato congiuntamente investimenti sia nel settore cementiero, principale campo di attività della holding Italmobiliare, sia in campo finanziario; attualmente le società partecipate da Mediobanca e dal Gruppo Italmobiliare, che formano anche oggetto di accordi parasociali, sono (…): f) per effetto del progetto di incorporazione di Promotex in Mediobanca,approvato in data 8 settembre 1999 dall’Amministratore Unico della prima e dal Consiglio di Amministrazione della seconda, il Gruppo Italmobiliare verrà a possedere in Mediobanca una partecipazione del 2,48%;

19. g) l’art. 121 comma 2 del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, prevede che (…) h) è di comune interesse, anche nell’ambito della progettata collaborazione di cui infra, che Italmobiliare possa partecipare al capitale di Mediobanca in misura superiore al 2%, con il limite massimo del 5%; i) Mediobanca e Italmobiliare intendono stipulare un accordo (l’“Accordo”) avente le caratteristiche di cui alla precedente premessa g); tutto ciò premesso, che forma parte integrante del presente Accordo, le parti stipulano e convengono quanto segue: 1) Le parti sono impegnate a segnalarsi reciprocamente le opportunità di investimento che ciascuna di esse valutasse d’interesse per l’altra. 2) Le opportunità di investimento potranno essere rappresentate da titoli e partecipazioni, italiani ed esteri. 3) La parte interpellata avrà piena indipendenza nel decidere se e in che misura aderire alla proposta di investimento. L’eventuale risposta negativa non richiederà motivazioni. 4) L’eventuale adesione all’investimento non implicherà in alcun caso – salvo diverso accordo – una condotta comune o concertata nell’esercizio dei diritti patrimoniali, gestendo ciascuna delle parti il proprio investimento in piena autonomia ed indipendenza. 5) A richiesta di Italmobiliare, Mediobanca è impegnata a prestarle, a condizioni di mercato, la propria consulenza su operazioni finanziarie di carattere straordinario. 6) Le parti intendono approvare il progetto di fusione in sede di Assemblea Promotex. 7) La durata del presente accordo è stabilita sino al 31.12.2003 e, salvo disdetta da comunicare con almeno sei mesi di anticipo, sarà rinnovata automaticamente di triennio in triennio alla scadenza. 8) Qualsiasi controversia che dovesse insorgere tra le parti in merito alla validità, interpretazione o esecuzione del presente Accordo sarà rimessa ad un Collegio di tre arbitri secondo il regolamento della Camera Arbitrale di Milano. Il Collegio sarà composto di due arbitri, nominati rispettivamente dalle parti, e da un terzo, che avrà funzioni di Presidente, nominato di comune accordo dagli altri due arbitri o in difetto dalla Camera Arbitrale di Milano.