Sesgos cognitivos en Derecho

1. Sesgos cognitivos en Derecho Facultad de Derecho, UAM 5 de mayo de 2011 Manuel Conthe manuel.conthe@twobirds.com M. C. Escher, “Biblioteca de la Facultad de Derecho de UAM” (litografía sin fecha conocida)

2. El persistente hechizo de las “ilusiones” Ilusión Müller-Lyer

3. De las “ilusiones” sensoriales a los sesgos cognitivos Behavioral Law and Economics (“Psicología económico-jurídica”) Amos Tversky (1937-1996) Daniel Kahneman (1934-) Premio Nobel de Economía 2002

4. Algunos sesgos o “ilusiones cognitivas” típicos • Sesgo retrospectivo (“hindsight bias”); • “Anclaje” (“anchoring”): el “magnetismo de las cifras”; • Percepción de patrones ilusorios (“creative perception”) & sesgo confirmatorio (“confirmatory bias”).

5. Sesgos retrospectivo: el experimento de Calvo Sotelo(“Presidentes”, Victoria Prego, Plaza & Janés, 2000) • “Hay una experiencia que yo he hecho y que recomiendo, porque es impresionante. • Se va uno a la hemeroteca y se pide la prensa que lleva fecha del 23 de febrero de 1981, que, naturalmente, se ha hecho unas horas antes del golpe. Ahí hay de todo. Al candidato se le reprochan muchas cosas: no ha dicho nada de esto, ni de lo otro. Ni una sola palabra sobre lo militar. Nadie me dijo: “No ha hablado del Ejército”. Ni Carrillo ni nadie me dice: “Señor Calvo Sotelo, coño ¿y el problema militar?”. Es curiosísimo, pero no. • Ahora bien, el 24 de febrero todo el mundo había oído “ruido de sables”. • ¡Qué bueno habría sido que ese ruido de sables lo hubiesen oído un poco antes, incluido el Gobierno, que tampoco lo oyó porque estaba mal informado!”.

6. Sesgo retrospectivo • = ex post, una vez que ha ocurrido un hecho, sin darnos cuenta tendemos a exagerar su previsibilidad ex-ante. • Estados Unidos: “I knew it all along”, “Monday morning quarterbacking”, “20/20 hindsight vision”… • España: “A toro pasado, todos somos Manolete” • Argentina: “Con el diario del lunes, todos acertamos el caballo ganador”

7. Sesgo retrospectivo: explicación Futuro incierto Pasado Presente Escenario 1 Escenario 2 Resultado efectivo Situación inicial Escenario 3 …… Las incertidumbres resultan invisibles retrospectivamente

8. Muchos problemas sociales son complejos e imprevisibles, al estar influidos por muchos factores. Los resultados son difíciles de predecir ex ante. Ex post, sin embargo, la invisibilidad de los “futuribles” (“counterfactuals”) nos hará percibir lo que ocurrió como inevitable. (“creeping determinism”, “hindsight bias”) Las respuestas son obvias…una vez que las conocemos

9. La historia de Mona Lisa(Duncan Watts, “Everything is obvious…”) Un cuadro famosísimo desde hace siglos ¿no? ¡No! Pasó casi desapercibido hasta el siglo XX. En 1911 lo robó del Louvre un ujier italiano, Vicenzo Peruggia, creyendo que lo había expoliado Napoleón. Tras esconderse dos años, Peruggia fue arrestado en Florencia, cuando trataba de vender el cuadro a la Galería Uffizi. El eco en Francia e Italia de ese acontecimiento hizo famoso el cuadro. La fama de la Mona Lisa fue accidental: es, pues, absurdo pretender descubrir en él cánones universales de belleza.

10. El sesgo retrospectivo en Derecho • Patentes: una vez hecho el descubrimiento, su novedad puede ser infraestimada (Graham vs. John Deere Co, 1966 y SAP Barcelona, Secc.25ª de 30-10-2009). • Responsabilidad por daños: el acusado puede ser considerado negligente a pesar de haber actuado con suficiente diligencia (e.g. médico que no detectó un pequeño tumor). • Acción rescisoria concursal: el Juez del concurso puede considerar fraudulenta una operación de un tercero con el concursado por el simple hecho de que se celebró antes de que entrara en concurso. • Financial mis-representation/mis-selling: tras una crisis financiera imprevista, una institución puede ser acusada de no informar adecuadamente o de estafar a sus clientes en la colocación de un activo que perdió mucho valor (e.g. ¿venta a particulares de bonos de Lehman?). • Reverse hindsight: una advertencia escrita poco visible en el contrato puede ser invocada retrospectivamente por la entidad financiera para alegar que advirtió adecuadamente al cliente de los riesgos (aunque la información oral que se le dio fuera, en la práctica, muy tranquilizadora).

11. Hindsight bias: ilustraciones económicas • Teoría del “acuerdo obsolescente” (“obsolescing bargain”) (Raymond Vernon, “Sovereignty At Bay” 1964) • Un proyecto arriesgo de inversión en un país emergente sólo se acometerá si su rentabilidad potential ex ante es muy alta y compensa el riesgo. • Pero si, contra pronóstico, el proyecto tiene éxito, su elevada rentabilidad se considerará un “robo” por las autoridades del país anfitrión, que expropiarán la inversión o la gravarán como otras medidas de efecto confiscatorio. • Si un Gobierno vende activos o privatiza empresas poco antes de que se inicie un boom (ej. Miguel Boyer, en 1983-1984), será acusado ex post de amiguismo por “regalar” los bienes vendidos.

12. Disputas sobre Interest Rate Swaps (IRS)(Euribor a 3 meses vs. Tipo de interés fijo) Crisis de Lehman Brothers Tipo fijo Sentencias Contratación de swaps (cliente recibe Euribor 3 meses y paga tipo fijo ) R.D. Ley 2/2003

13. Disputas sobre IRS: cuestiones esenciales • ¿Está el cliente tratando de incumplir una obligación válida cuando, “a toro pasado”, tras la crisis financiera 2008-2009, ha visto que el aleas del IRS le perjudicaba? • Vs. • ¿La entidad de crédito, basándose en el ascendiente del personal de su sucursal, comercializó, “sabiendo que le iban a favorecer”, productos complejos que sus incautos clientes no entendían bien y confundieron con “seguros” susceptibles de libre cancelación ?

14. Disputas sobre IRS: visiones alternativas El cliente pretende apostar a “toro pasado” El banco explotó su “pre-eminencia contractual” (“mis-selling”)

15. IRS: Sentencias de Audiencias Provinciales en 2010 Nota: Los clientes eran todos PYMES y, aunque no tenían la consideración de “consumidores”, tenían la condición de inversores minoristas , no profesionales (art. 78 bis LMV)

16. Sentencias sobre IRS en 2010: resumen

17. El sesgo retrospectivo … ¡en Política! • “El Parlamento islandés ha incoado un procedimiento penal contra el antiguo Primer Ministro Geir Haarde, por negliencia en la crisis bancaria de 2008 que arruinó al país”. • (FT, 29 septiembre 2010)

18. Sesgo retrospectivo: técnicas de neutralización • Doctrina del “Fraud by Hindsight” (FBH) Formulada por los jueces americanos Henry Friendly (Denny vs. Barber, . 1978)) y Richard Easterbrook (Di Leo vs. Ernst & Young, 1990)). = cuando se alega ocultación maliciosa de información relevante, el demandante debe proporcionar indicios contemporáneos de dolo (scienter) en el acusado. • Counterfactual thinking = imaginar escenarios alternativos plausibles que podrían haber conducido a un resultado distinto al que se produjo.

19. 2. Anchoring (“anclaje”) (Experimento de la ruleta, Kahneman & Tversky, 1974) • Preguntas: • 1ª: El porcentaje de países africanos en la ONU, ¿es mayor que (X, resultado de la ruleta)? ¿Sí o no? • 2ª: ¿Cuál es, a su juicio, el porcentaje de países africanos en la ONU?

20. Anchoring: otros experimentos clásicos

21. Anclaje en valoración de inmuebles: el experimento de Northcraft & Neale G. Nortcraft and M. Neale, “Experts, Amateurs and Real Estate: An Anchoring-and-Adjustment Perspective” on Property Price Decisions”, Organizational Behavior and Human Decision Processes, 1987

22. Anchoring en la vida diaria(Priceless, the myth of fair value, W. Poundstone, 2010)

23. ¿Afecta el “anclaje” a los jueces?(C. Guthrie, J. J. Rachlinski y A. J. Wistrich, Inside the Judicial Mind, 86 Cornell Law Review 777 (2001)). • Primer Grupo (66 Jueces) • “Vd. está juzgando una demanda de responsabilidad por daños en un Tribunal federal (porque demandante y demandado residen en Estados distintos). • Un camión de una gran compañía dedicada al transporte de paquetería atropelló a un peatón en su semáforo porque le fallaron los frenos. Durante el procedimiento se comprobó que el fallo se debió a un deficiente mantenimiento del vehículo. La víctima ha quedado confinada para siempre a una silla de ruedas. Se ganaba la vida como electricista y había logrado una base fiel de clientes. Ha solicitado una indemnización por pérdida de ingresos, gastos de hospitalización y dolor y daños personales sufridos, pero no ha especificado su cuantía. • ¿En cuánto fijaría Vd. esa indemnización?”.

24. Inside the Judicial Mind (II) • Segundo Grupo (50 Jueces): • Mismo párrafo • + • “La empresa demandada solicitó una declinatoria de jurisdicción, alegando que el caso no supera los $75.000 precisos para que sea competencia de un Tribunal federal, pero la solicitud fue desestimada”.

25. Inside the Judicial Mind (III) El daño fue, obviamente, muy superior a $ 75.000: la mención de esa cifra por la empresa demandada debió ser irrelevante. ¿Lo fue ?

26. Anchoring en Derecho: otras ilustraciones • La relación entre el petitum y el fallo • Teoría del boomerang” = “las demandas exageradas son contraproducentes, porque suscitan rechazo” vs. • “The more you ask, the more you get”. • ¿Influyen los límites máximos de indemnización (“statutory damage caps”) sobre las indemnizaciones otorgadas en daños pequeños? Cuando existen, ¿deben revelarse tales límites a los miembros de un jurado? • Las peticiones del Ministerio Fiscal ¿”anclan” el fallo final? Imparcialidad de los árbitros: el problema de los sesgos cognitivos

27. 3. La percepción de patrones (potencialmente ilusorios) La “cara de Marte” (Viking, 1976) Mars Reconnaissance Orbiter (2006) Pareidolia

28. Pareidolia: el “dominio de Arnheim”(René Magritte 1898-1967)

29. Percepción creativa • No percibimos hechos puros, sino “formas” (Gestalts) o “stories” “El proceso cognitivo básico de los miembros de un jurado es la construcción de historias”. (N. Pennington & R. Hastie, A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model, 13 Cardozo L. Rev. 519, 520 (1991)) • Stories se basan a menudo en el “stock de conocimiento social” y en “arquetipos culturales”. -Los relatos son más convincentes si encajan con ideas pre-existentes; en consecuencia, los prejuicios culturales sesgan nuestra percepción de la realidad. • “Sesgo confirmatorio” (“confirmatory bias”) = filtramos selectivamente lo que percibimos, en función de nuestras expectativas o creencias.

30. Sesgos confirmatorios en Derecho • Positivos: • “Efecto aureola” (“halo effect”): desprecio de red flags cuando afectan a personas o instituciones con buena reputación. - La SEC no actuó contra Madoff, a pesar de avisos de Markopoulos; - FMI no alertó de la crisis subprime en Estados Unidos; - Fórum-Afinsa: la imagen pública de respetabilidad les permitió estafar a sus clientes. • Negativos: • “Weapon bias”: un objeto en la mano de un individuo tiende a percibirse más por la policía como un arma si el sujeto es de raza negra.

31. “Caso Wanninkhof” Conclusiones del fiscal: “Dolores Vázquez [lesbiana y ex compañera de la madre de Rocío Wanninkhof, la víctima], que se encontraba haciendo deporte por la zona de “La Cortijera”, alrededor de las 10 de la noche se encontró inesperadamente con Rocío. Discutieron y, con un estilete o punzón que portaba, la asesinó arrastrando su cadáver hasta unos matorrales para esconderlo. De camino a su casa se detuvo a comprar tabaco en el restaurante Oasis en la urbanización "El Chaparral" y entró en su domicilio, que está justo enfrente. Posteriormente, cogiendo el coche de "cualquier extranjero" o auxiliada por otras personas involucradas, volvió al lugar de los hechos sobre las 2 de la madrugada para recoger el cadáver, introducirlo en el coche, y llevarlo hasta su domicilio desde donde, tras varios días, realizó su posterior traslado”. Fue condenada por un jurado popular en Málaga en septiembre 2001, pero la sentencia fue anulada por el TSJ de Andalucía. Poco después, el británico Tony King se confesó autor del asesinato y Dolores Vázquez fue puesta en libertad. ¿”Caso Marey”? (sentencia TS de 29-7-1998) La mayoría del Tribunal dio por cierto un relato basado en 4 hipótesis independientes que, aunque verosímiles, no llegaron a ser probadas “más allá de toda duda”. Percepción creativa en Derecho: ilustraciones page 31

32. Principio de “imparcialidad objetiva”: “quien instruye, no puede fallar” (STC 145/1988, art. 219.11º LOPJ) Causas adicionales de abstención o recusación (“haber resuelto el pleito en la anterior instancia”, “tener conocimiento del objeto del litigio”…) Cuando el TS declara la nulidad de actuaciones, exige que la sala del Tribunal a quo se forme con magistrados que no hayan intervenido en el juicio anulado Sesgo confirmatorio: técnicas de neutralización(Arturo Muñoz Aranguren, “La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales”, InDret) page 32

33. La “eliminación” de Bin Laden: ¿“weapon bias”? “The White House spokesman, Jay Carney, stated: “Bin Laden was then shot and killed. He was not armed.” Mr. Carney said that Bin Laden’s lack of a weapon did not mean he was ready to surrender. “This was a violent scene, there was heavy fire from others in the house, and the commandos did not know whether the occupants were wearing suicide belts or other explosives”. (New York Times, 4-5-2011)

34. La relevancia de los sesgos cognitivos: un caso (casi) real • En 2007, un auditor residente en Cáceres contrató con su banco un swap de intereses (IRS) por un valor nominal de 6 millones de euros. Pero para pagar un tipo de interés fijo más bajo, le vendió al banco un “put” (opción de venta) sobre la cotización de la acción del propio banco. • Por si el cliente sufría pérdidas, el banco le obligó a que firmara una póliza de crédito de garantía personal de 800.000 euros. • Cuando el “put”venció en 2009, la pérdida para el auditor fue de 2,8 millones de euros, debido a la caída de la cotización de la acción del banco. • Cuestiones • ¿Se aprovechó el banco de su mayor conocimiento de lo que iba a ocurrir en los mercados financieros? (hindsight bias). • ¿Pudo el importe de la póliza de crédito dificultar al auditor la percepción nítida del riesgo potencial máximo que estaba asumiendo? (anchoring). • ¿Actuó el auditor como un insensato ludópata o fue inocente víctima de una entidad financiera mejor informada? (story model).

35. ¡Gracias! Facultad de Derecho, UAM 5 de mayo de 2011 Manuel Conthe manuel.conthe@twobirds.com M. C. Escher, “Relativity” , 1953