La Constitución y el Reconocimiento

1. La Constitución y el Reconocimiento

2. ¿Qué es la Constitución? • Es la Norma Fundamental del Estado. • Establece la organización política de la sociedad; los derechos y deberes de las personas frente al Estado y en sus relaciones recíprocas y distribuye competencias y atribuciones de los diferentes órganos públicos • Debe ser el Reflejo del Pacto Social

3. ¿De dónde viene la Constitución? • Poder Constituyente: es el poder soberano y la soberanía radica en los pueblos. En ellos radica este poder. Se manifiesta: • Modo originario: se realiza a través de la Asamblea Constituyente, que es la reunión de el o los pueblo(s). No tiene formas preestablecidas y es convocada por la sociedad organizada. Requiere de un proceso social y político muy intenso. • Modo derivado: se verifica a través de la Reforma Constitucional que se tramita igual que una ley, pero con quórum de aprobación más altos los dependen de la parte de la constitución que se requiere modificar.

4. La Constitución de 1980 En esta presentación sólo revisaremos los puntos destacados, pues en ellos incide la reforma constitucional propuesta por el Estado. De todo modos, el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas requiere de modificaciones en diversos ámbitos. • Materias que Regula • Bases de la Institucionalidad; • Nacionalidad y Ciudadanía; • Derechos y Deberes constitucionales; • Poderes del Estado, sus funciones y competencias y las de otras instituciones públicas como las Fuerzas Armadas y el Tribunal Constitucional; • División administrativa del Estado; • Procedimientos de reforma de la Constitución.

5. El artículo 1° • Inciso 1° • “Las personasnacen libres e iguales en dignidad y derechos” Esto significa que la Constitución reconoce el derecho de cada persona a desarrollar su personalidad y organizar su plan de vida. Nadie puede ser forzado a abandonar su propia cultura o a vivir en una distinta a la que libremente elija.

6. ...el Artículo 1° La Constitución obliga al Estado a promover y proteger las diversas culturas que existen en el país -incluyendo las de los Pueblos Indígenas- porque se trata de “condiciones sociales” que permiten la realización material y espiritual de las personas. • Inciso 3° • "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece"

7. ...artículo 1° Grupos Intermedios, Autonomía y Pueblos Indígenas Los indígenas son pueblos y no grupos intermedios pero la Carta les reconoce autonomía a estos últimos. En su artículo 23 establece que la ley establecerá las sanciones por el “mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos”. Lo importante es que si el ejercicio de la autonomía indígena en el sentido que reconoce el derecho internacional, no puede entenderse como "mal uso". • "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos".

8. El Artículo 3° La calidad de unitario del Estado no impide que ciertas normas se apliquen sólo a quienes se encuentren en determinadas circunstancias como los Pueblos Indígenas o a determinadas porciones de territorio (SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV. La Constitución de 1980, Bases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadanía. Justicia Electoral, 2a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p.79). • “El Estado de Chile es unitario... Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional” La regionalización puede entenderse en un sentido político, o sea, “como una agrupación humana asentada en un territorio, que presenta determinadas características comunes..., y que es considerada no sólo como un objeto de administración sino también como un sujeto responsable de su propio proceso de desarrollo. Esta segunda visión involucra una connotación de carácter político que implica la autogeneración de sus propias autoridades”(NOGUERA, Humberto en Primer Informe de Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento (Senado), 6 de noviembre de 2001, p. 81.)

9. El Artículo 4° • “Chile es una república democrática” Este breve pero importante artículo debe orientar toda interpretación y aplicación de la Constitución

10. El problemático inciso primero del artículo 5° El soberano es la Nación Hay un sólo Pueblo Las autoridades no están sometidas a la voluntad popular La cuestión de la autoatribución de soberanía y el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas • "La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio".

11. El Artículo 5° inciso 2° “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. • “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

12. Los límites al ejercicio de la soberanía • Existe un bloque de constitucionalidad que actúa como límite a la actividad del Estado (Gobierno, Congreso y Tribunales): • Los derechos que emanan de la naturaleza humana: son los derechos y libertades beneficiados con la protección constitucional o internacional. Aquí se incluye el derecho internacional general o ius cogens (ej. Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) • Los derechos garantizados por la Constitución: se refiere a los consagrados en el artículo 19°. • Los derechos consagrados por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren actualmente vigentes: entre ellos el Convenio 169 de la OIT y los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y Económicos y Sociales.

13. Derechos y Deberes Constitucionales I • Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: • 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. • Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; • 3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos...

14. Derechos y Deberes Constitucionales: la propiedad • “La Constitución garantiza a todas las personas: • El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. • Permite incluir la propiedad indígena ancestral en la garantía. • Autoriza la expropiación por “causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”. Permitir el ejercicio de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, puede requerir de la expropiación (de tierras o aguas), lo que es parte del “interés nacional”. Así lo ha entendido la CIDH (CIDH, Caso de la Comunidad Yake Axa vs. Paraguay, 2005, párr. 144)

15. La Reforma Constitucional propuesta • Es una oportunidad histórica para que la sociedad chilena salde la deuda histórica que arrastra con los Pueblos Indígenas • Es importante que permita implementar el estándar internacional de derechos de pueblos indígenas. De lo contrario, las leyes que se dicten podrían ser declaradas inconstitucionales. • La reforma incide en dos partes de la Constitución: • Capítulo I (Bases de la Institucionalidad): aquí se establecen los principios para interpretar y aplicar la Constitución. Por esto el contenido y redacción de la reforma es sustancial y no meramente simbólico. • Capítulo III (Derechos y Deberes Constitucionales): como vimos, el artículo 5° inciso 2° los convierte en límites al ejercicio de la soberanía estatal.

16. La propuesta de Bachelet • “ARTÍCULO ÚNICO.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la Constitución Política de la República: • 1) Agregase el siguiente inciso cuarto al Art. 3º: • La nación chilena es multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de los pueblos, comunidades y personas indígenas a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales. • 2) Agrégase el siguiente nuevo inciso 10º al artículo 19 Nº 24, pasando el actual a ser 11º en el siguiente sentido: • Con todo, la ley deberá proteger las tierras y derechos de aguas de las personas y comunidades indígenas”.

17. La propuesta de la Comisión de Constitución del Senado • Artículo único.- Introdúcense las siguientes enmiendas en la Constitución Política de la República: • 1) Reemplázase el artículo 4º por el siguiente: • Artículo 4°.- La Nación chilena es una, indivisible y multicultural. • El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional.Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes.

18. ...propuesta de la Comisión de Constitución del Senado • 2) Intercálase en el artículo 5º el siguiente inciso primero, nuevo: • 3) Intercálase, en el párrafo primero del número 2° del artículo 19, entre las palabras “mujeres” y “son”, la siguiente frase, entre comas: “cualquiera sea su origen étnico o racial”. • 4) Agrégase al número 24° del artículo 19 el siguiente párrafo final, nuevo: • La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme lo establecido en la Constitución y las leyes. • “Artículo 5°.- Chile es una república democrática”.

20. Alcances de la propuesta de reforma (cuestiones de forma) • Cuestiones de forma según Relator James Anaya • Falta de consulta previa a su presentación • Falta de preacuerdo con las organizaciones indígenas para establecer mecanismos de consulta • La consulta obliga a todo el Estado, no sólo al ejecutivo • El plazo impuesto por el Estado es muy breve para establecer un diálogo de buena fé

21. Alcances de la propuesta de reforma (cuestiones fondo) I “La Nación chilena es una, indivisible y multicultural” • Niega la plurinacionalidad a la que aspiran los pueblos indígenas, y que hoy ha sido acogida por diversas constituciones latinoamericanas, sin que ello haya significado limitaciones a la cohesión de los Estados. • El concepto de multiculturalidad ha demostrado ser insuficiente para la promoción de relaciones interculturales entre los sectores étnico y culturalmente diferenciados existentes en los Estados. Por lo mismo, dicho concepto ha sido sustituido en las constituciones más recientes (Bolivia, Ecuador) por el de interculturalidad y/o plurinacionalidad, los que se acercan más a las aspiraciones de igualdad en la diversidad que hoy demandan los pueblos indígenas. • Hablar de indivisibilidad es una negación de la diversidad, y revela un temor infundado a supuestos procesos separatistas que los pueblos indígenas en Chile y en el mundo nunca han promovido. La nueva Constitución de Ecuador recoge el concepto de plurinacionalidad defendido por los pueblos indígenas y afroecuatorianos.

22. Alcances de la propuesta de reforma (cuestiones fondo) II “El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional”. • Niega la titularidad de los derechos a los Pueblos Indígenas • Limita arbitrariamente los derechos reconocidos omitiendo la autodeterminación, la autonomía territorial y el control sobre los recursos naturales. • Subordina el ejercicio de los derechos al ordenamiento jurídico nacional, lo que puede volver ilusorios los efectos de la reforma.

23. Alcances de la propuesta de reforma (cuestiones fondo) III • "Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes.” • Reconoce a los Pueblos Indígenas como titulares del derecho pero subordina su ejercicio a la voluntad del legislador. De hecho hace retroceder el estado actual de cosas si interpretamos democrácticamente al artículo 1° de la Constitución • Debería redactarse en forma inversa, esto es, estableciendo que la ley debe permitir y facilitar que los pueblos indígenas organicen su vida de acuerdo a sus costumbres, en conformidad a la Constitución

24. Alcances de la propuesta de reforma (cuestiones fondo) IV • “La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguasconforme lo establecido en la Constitución y las leyes.” • Desconoce el concepto de territorio indígena, por lo que se mantiene la división entre aguas, tierras, subsuelo y recursos naturales. • Alude a los “derechos de aprovechamiento de aguas” minando el derecho de propiedad sobre las aguas que la Ley de Desarrollo Indígena les reconoce a Aymaras y Atacameños.

25. La cuestión de las aguas • El artículo 64 de la LDI señala que Aimaras y Atacameños tienen la propiedad y el uso de las "aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad", y no sólo el "derecho de aprovechamiento”. La jurisprudencia ha reconocido que dicha propiedad se basa en el uso inmemorial que han hecho de las aguas por lo que se reconoce el carácter ancestral del dominio. En el emblemático caso de la Comunidad Atacameña Toconce contra ESSAN SA, la Corte Suprema dijo que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas derivada de prácticas consuetudinarias, constituye pleno dominio por sí misma y que su inscripción es únicamente una fórmula para delimitarla con certeza. Dice la sentencia que “es imposible calificar como ilegal el uso de las aguas sin autorización… si esa utilización deriva de prácticas consuetudinarias”. Además, agrega que el uso consuetudinario está reconocido como derecho en relación a las aguas en la propia Constitución, entendiéndolo incorporado como una “especie de propiedad”de las amparadas por Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental (considerandos 3° y 6°).

26. Algunos lineamientos para una Constitución respetuosa de los derechos de los Pueblos Indígenas • El derecho internacional entrega un estándar formado principalmente por el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas y la Jurisprudencia de la CIDH que establece los Derechos de los Pueblos Indígenas. Este debe ser la orientación principal de cualquier modificación de la Constitución para que permita el ejercicio efectivo de estos derechos. • Derecho a la consulta: artículos 6 y 16.2 del Convenio 169 de la OIT • Derecho al consentimiento previo, libre e informado: artículo 19 de la DDPPII. Además la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido el derecho al consentimiento previo, libre e informado cuando se amenace la subsistencia de un pueblos (CIDH, Saramaka vs. Surinam, 2008). • Derecho a la participación: artículo 7 del Convenio 169 de la OIT y 5 de la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas.

27. Algunos lineamientos... los indígenas como pueblos • 1. Informe de Relator Martínez Cobo • 2. Convenio 169 de la OIT y su reconocimiento mutilado • 3. Recomendaciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas a Chile relativas pueblos indígenas fundadas en el artículo 1.2 de los Pactos de DDHH que dice que “todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación...En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus medios de subsistencia” • 4. Declaración de Derechos de Pueblos Indígena: • Art. 1: Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos. • Art. 2. Las personas y los pueblos indígenas son libres e iguales a todas las demás personas y pueblos en cuanto a dignidad y derechos y tienen el derecho a no ser objeto de ninguna discriminación desfavorable fundada, en particular, en su origen o identidad indígenas

28. Algunos lineamientos... autodeterminación y autonomía • Autodeterminación (art. 3 DDPPII): “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. • Autonomía (art. 4 DDPPII): “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”. • Límite a la Autonomía (art. 46.1 DDPPII): no autoriza a crear un nuevo Estado.

29. Autonomía • Es el reconocimiento de una nueva comunidad política en el seno de la comunidad nacional, con un gobierno propio, con competencia y facultades legislativas y administrativas al interior del territorio autónomo • No se trata de la creación de un nuevo Estado que se separa del Estado de Chile, sino de un ámbito territorial en que los pueblos indígenas pueden dirigir por sí mismos su vida interna, a través de sus instituciones y costumbres propias. • Implica también la aplicación del derecho propio al interior del territorio autónomo y el control sobre los recursos naturales que allí se encuentren.

30. Algunos lineamientos... derechos territoriales • La idea de tierra indígena no incluye el suelo, ni el agua ni los demás recursos que en ella se encuentran, permitiendo la fragmentación del hábitat (derecho de aguas, derecho minero, derecho del medio ambiente, etc) y la asignación de la titularidad de su dominio en forma separada e individual. • El concepto de territorio indígena permite describir valor cultural del espacio, muy diferente del valor comercial que le atribuye la sociedad occidental a la tierra. • Los derechos territoriales indígenas están ampliamente reconocidos tanto en el Convenio 169 (art. 13), en la Declaración de NN.UU (art. 27) como en la jurisprudencia de la CIDH (Awas Tigni (2001), Yake Axa (2005), Moiwana (2005) Sawhoyamaxa (2006), Saramaka (2007) Tanto el Convenio 169 (art. 32) como la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas (art. 36) reconocen derechos de libre tránsito a los pueblos multinacionales.

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