p ar Michel Vivant Professeur à l’Ecole de Droit de Sciences Po

1. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitisme.ouLa concurrence déloyale au secours du droit d’auteur et du droit des marques par Michel Vivant Professeur à l’Ecole de Droit de Sciences Po Responsable de la Spécialité « Propriété intellectuelle » du Master de Droit économique Docteur honoris causa de l’Université de Heidelberg Senior Counsel Gide LoyretteNouel

2. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • La contrefaçon, un phénomène (connu) en pleine expansion • Mais aussi des politiques « de prédation » nouvelles

3. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • La contrefaçon, un phénomène (connu) en pleine expansion • Mais aussi des politiques « de prédation » nouvelles, favorisées par la conjonction - de nouveaux vecteurs techniques : l’internet - et d’un contexte juridique non dépourvu d’ambiguïté

4. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • La contrefaçon, un phénomène (connu) en pleine expansion • Mais aussi des politiques « de prédation » nouvelles, favorisées par la conjonction - de nouveaux vecteurs techniques : l’internet - d’un contexte juridique non dépourvu d’ambiguïté • De nouveaux chemins pour le parasitisme • De nécessaires nouveaux chemins pour le droit en réplique

5. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Dématérialisation et « délocalisation » I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme

6. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Contrefacteurs « traditionnels » • Mais aussi - Simples particuliers « gagne-petit » : auteurs de téléchargement, cybersquatteurs… - Et « nouveaux professionnels » * Moteurs de recherche * Acteurs d’intermédiation I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs

7. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Un cybermonde sans frontières… • Qui soulève d’intéressantes questions de doit international privé I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie

8. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Un cybermonde sans frontières… • Qui soulève d’intéressantes questions de doit international privé • Mais surtout constitue un défi majeur pour qui recherche des solutions efficaces et légitimes  Le droit est ainsi appelé à être imaginatif…. I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie

9. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Tout n’est pas nouveau : MTP et Hadopi • Tout n’a pas besoin d’être nouveau : l’action en contrefaçon est (heureusement) toujours utilisable I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit

10. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Pourtant, quand les agressions se multiplient contre les titulaires de droits de PI, la défense de ceux-ci se trouve curieusement (paradoxalement ?) fragilisée spécifiquement par l’évolution qu’a connue le droit des marques ces dernières années, plus globalement par les options adoptées dans ce qu’on pourrait appeler le « droit de l’internet ». C’est alors que la concurrence déloyale peut – et doit – venir au secours de ces titulaires de droit. I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit

11. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Des effets de la jurisprudence de la Cour de Justice - Arsenal 2002 - Celine 2007 - Google 2010 I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques

12. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Des effets de la jurisprudence de la Cour de Justice • Une jurisprudence « reçue » par les juridictions nationales ; ainsi, à titre d’exemple, TGI Paris, 29 oct. 2010 : « La simple utilisation d’un signe dans un nom de domaine ne peut en soi constituer une contrefaçon de marque dès lors que la fonction même de marque n’est pas remplie » ; tel est le cas lorsque le nom de domaine litigieux est utilisé en tant que chemin d’accès au site mais jamais repris sur le site lui-même. I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques

13. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Voici donc le titulaire d’une marque placé dans l’impossibilité d’empêcher l’utilisation du signe constitutif de sa marque ! I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques

14. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Et c’est là que la qualification de parasitisme peut entrer en ligne : « « Le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (Cass. com., 26 janv. 1999). I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques

15. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • La qualification de parasitisme peut entrer en ligne : « « Le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (Cass. com., 26 janv. 1999). • Tout justifie cette qualification Ainsi… - Cybersquatting - Metatags - Liens commerciaux… • L’arrêt L’Oréal c. Bellure (2009) en renfort I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques

16. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Tout justifie la qualification de parasitisme • Et rien ne s’y oppose… I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques

17. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant  Le cybersquatteur qui reprend une marque sans pour autant désigner par là produits ou services, celui qui use d’une marque comme metatag pour diriger les internautes vers son site même n’offrant pas de produits ou services analogues à ceux désignés par la marque doivent indiscutablement être condamnés pour parasitisme. L’intermédiaire qui suggère l’usage de tels identifiants devrait l’être aussi. I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques

18. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Internet Providers, responsabilité spécifique et Web 2.0… • Google 2010 : l’article 14 de la directive 2000/31 doit « être interprété en ce sens que la règle y énoncée s’applique au prestataire d’un service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données stockées ». I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet

19. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Irresponsabilité donc ? On peut le discuter • En bien des cas, c’est de parasitisme qu’il s’agit et – bien plus – du parasitisme pris comme business model I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet

20. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • C’est de parasitisme qu’il s’agit et – bien plus – du parasitisme pris comme business model • Auquel il n’est pas acquis qu’on doive se résigner 1°) Parce qu’un tel « modèle » n’est pas acceptable I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet

21. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • C’est de parasitisme qu’il s’agit et – bien plus – du parasitisme pris comme business model • Auquel il n’est pas acquis qu’on doive se résigner 1°) Parce qu’un tel « modèle » n’est pas acceptable 2°) Parce que, si on ne le lit pas de manière timorée, l’arrêt Google offre une ouverture I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet

22. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant Hébergeur = acteur neutre  En conséquence, l’acteur qui n’est pas neutre ne peut être qualifié d’hébergeur I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet

23. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant L. Grynbaum : « Les textes qui ont accordé un régime extrêmement favorable aux hébergeurs ne sauraient […] être dévoyés par une application trop libérale […] Quand l’objet de l’activité de l’entreprise est neutre et que son identification s’efface derrière l’infinie variété des contenus hébergés, il s’agit d’un véritable hébergeur. Ces derniers sont des prestataires qui ont pour objet de stocker sur des espaces disques les données des internautes dans le but exclusivement technique de les rendre accessibles au profit de leurs clients (services payants) ou de leurs affiliés (services gratuits) sans imposer une classification par thèmes prédéterminés. En revanche, quand une entreprise a pour objet de bâtir sa réputation sur la nature des contenus présents sur son site, il ne s’agit pas d’un hébergeur » (note sous l’arrêt Dailymotion). I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet

24. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • Contre la résignation au parasitisme • 3e point : il reste encore à rappeler que la qualité d’hébergeur peut se cumuler avec d’autres • Et à rappeler aussi en complément que, si le prestataire d’un service de référencement ne peut être qualifié de contrefacteur (arrêt Google), il peut fort bien être complice de l’annonceur contrefacteur, sur le simple fondement de l’article 1382 du Code civil I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme A.- De nouveaux acteurs B.- Une nouvelle géographie II.- Les nouveaux chemins du droit A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet

25. Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant • En définitive, si l’on ne se résigne pas au parasitisme, les instruments existent pour lutter contre celui-ci, même dans les formes nouvelles qu’il prend • Encore faut-il le vouloir…

26. Merci pour votre attention !