Deutsches und Europäisches Kartellrecht II

1. Deutsches und Europäisches Kartellrecht II Vorlesung vom 5. April 2011 Vertretung durch Martin Blaschczok Prof. Dr. Daniel Zimmer, LL.M. Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht, Univ. Bonn

2. Gliederung A. Einleitung I. Gegenstand der Vorlesung II. Organisatorische Hinweise B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV I. Schutzzweck II. Normstruktur und Rechtsvergleich III. Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV C. Marktbeherrschung nach Art. 102 AEUV I. Grundlagen II. Marktanteile

3. A. Einleitung I. Gegenstand der Vorlesung • Missbrauch marktbeherrschender Stellungen • nach Art. 102 AEUV • nach §§ 19-21 GWB • Zusammenschlusskontrolle • nach der Fusionskontrollverordnung (FKVO) • nach §§ 35-43 GWB

4. A. Einleitung • Marktbeherrschung ist ein Grad an Marktmacht, der es einem Unternehmen erlaubt, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern sowie den Verbrauchern gegenüber in wesentlichen Umfang unabhängig zu verhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 13. 2. 1979 in der Rs. 85/76 – Hoffmann-LaRoche/Kommission, Slg. 1979, 461 (520), Rn. 38). • Marktbeherrschung ist daher ein vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierter Verhaltensspielraum.

5. A. Einleitung Art. 102 S. 1 AEUV „Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, […].“ § 19 Abs. 1 GWB „Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.“

6. A. Einleitung Art. 102 S. 1 AEUV „Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, […].“ § 19 Abs. 1 GWB „Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.“

7. A. Einleitung Art. 102 S. 1 AEUV „Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, […].“ § 19 Abs. 1 GWB „Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.“

8. A. Einleitung Art. 2 Abs. 3 FKVO „Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.“ § 36 GWB „Ein Zusammenschluss, von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen, […].“

9. A. Einleitung Art. 2 Abs. 3 FKVO „Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.“ § 36 GWB „Ein Zusammenschluss, von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen, […].“

10. A. Einleitung Art. 2 Abs. 3 FKVO „Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.“ § 36 GWB „Ein Zusammenschluss, von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen, […].“

11. A. Einleitung • Die Zusammenschlusskontrolle soll die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch externes Wachstum verhindern. • Internes Wachstum wird im europäischen und deutschen Kartellrecht demgegenüber nicht sanktioniert. • Andernfalls würden die Anreize von Unternehmen zu einem dynamischen und zunächst wettbewerbsförderlichen Verhalten gemindert werden.

12. A. Einleitung • Durch internes Wachstum kann ebenso wie aufgrund einer fehlenden bzw. fehlerhaften Nicht-Untersagung externen Wachstums eine marktbeherrschende Stellung entstehen. • Der erweiterte Verhaltensspielraum gegenüber Vertragsparteien und Konkurrenten aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung bedarf aber der rechtlichen Kontrolle und Beschränkung. • Die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens legitimiert daher die Existenz der diesem gegenüber geltenden Sonderregeln nach Art. 102 AEUV und §§ 19-21 GWB.

13. A. Einleitung II. Organisatorische Hinweise • Literatur • Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007. • Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie – Moderne ökonomische Ansätze in der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle, 2006. • Hönn, Klausurenkurs zum Wettbewerbs- und Kartellrecht, 5. Auflage 2010.

14. A. Einleitung • Reading Assignments und Materialien www. jura.uni-bonn.de/zimmer -> Lehre -> Deutsches und Europäisches Kartellrecht • Schwerpunktklausur am Ende des Semesters

15. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV • I. Schutzzweck • Zwei Schutzrichtungen • Schutz der Abnehmer vor Ausbeutung • Schutz vor Wettbewerbsbehinderungen

16. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV II. Normstruktur und Rechtsvergleich Art. 102 AEUV Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: • der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;

17. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.

18. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV Art. 3 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (1) […] Wenden die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten oder einzelstaatliche Gerichte das einzelstaatliche Wettbewerbsrecht auf nach Artikel 82 des Vertrags verbotene Missbräuche an, so wenden sie auch Artikel 82 des Vertrags an. (2) […] Den Mitgliedstaaten wird durch diese Verordnung nicht verwehrt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden.

19. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV § 19 GWB (1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt 1. ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder 2. eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat; hierbei sind insbesondere sein Marktanteil, seine Finanzkraft, sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässige Unternehmen, die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen, zu berücksichtigen.

20. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllen. Der räumlich relevante Markt im Sinne dieses Gesetzes kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes. (3) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie 1. aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 vom Hundert erreichen, oder 2. aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen, es sei denn, die Unternehmen weisen nach, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.

21. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV (4) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen 1. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt; 2. Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; 3. ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;

22. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV 4. sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden; dies gilt nicht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

23. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV Sec. 2 Sherman Antitrust Act, 15 U.S.C. § 2 Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

24. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV III. Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV

25. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV III. Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV • Unternehmen als Normadressat • Beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben • Missbräuchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung nach Art. 102 S. 1 oder S. 2 lit. a)-d) AEUV • Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

26. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV III. Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV • Unternehmen als Normadressat • Beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben • Missbräuchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung nach Art. 102 S. 1 oder S. 2 lit. a)-d) AEUV • Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

27. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV Kurze Wiederholung: Unternehmen • Funktioneller Unternehmensbegriff: Unternehmen ist jede Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. • Wirtschaftliche Tätigkeit ist insbesondere das Angebot oder die Nachfrage von Produkten auf einem bestimmten Markt. • Unbeachtlich ist die Rechtsform, die Eigentumsverhältnisse, die Staatsangehörigkeit des Rechtsträgers sowie das Vorliegen oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht.

28. B. Einführung zum Missbrauch marktbeherrschender Stellungen nach Art. 102 AEUV • Auch staatliche Aktivitäten unterfallen dem Unternehmensbegriff, soweit es sich dabei um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt. • Keine wirtschaftlichen Tätigkeiten sind aber • rein hoheitliche Tätigkeiten und • Aktivitäten von Sozialversicherungsträgern, soweit diese auf dem Grundsatz der Solidarität beruhen und einen rein sozialen Zweck verfolgen. • Keine wirtschaftliche Tätigkeiten sind ferner die Nachfrage privater Endverbraucher sowie die Tätigkeit von Arbeitnehmern.

29. C. Marktbeherrschung nach Art. 102 AEUV I. Grundlagen • Marktbeherrschung ist ein Grad an Marktmacht, der es einem Unternehmen erlaubt, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern sowie den Verbrauchern gegenüber in wesentlichen Umfang unabhängig zu verhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 13. 2. 1979 in der Rs. 85/76 – Hoffmann-LaRoche/Kommission, Slg. 1979, 461 (520), Rn. 38). • Marktbeherrschung ist daher ein vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierter Verhaltensspielraum.

30. C. Marktbeherrschung nach Art. 102 AEUV • Aus ökonomischer Sicht wird Marktmacht gleichgesetzt mit der Fähigkeit, über den Grenzkosten liegende Preise zu verlangen. • Direkte Erfassung von Marktmacht mittels des Lerner-Index: Preis - Grenzkosten Marktmacht = Preis

31. C. Marktbeherrschung nach Art. 102 AEUV • In der Praxis wird Marktmacht indirekt erfasst • Abgrenzung des relevanten Marktes • Bestimmung der Marktanteile • Bewertung der Marktanteile unter Berücksichtigung der Wettbewerbsbedingungen

32. Deutsches und Europäisches Kartellrecht II – Vorlesung vom 5. April 2011 Reading Assignments • Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie • S. 49-50 und S. 62-65 • Kling/Thomas, Kartellrecht • § 5 Rn. 1-7 • § 5 Rn. 32-42

33. Deutsches und Europäisches Kartellrecht II – Vorlesung vom 5. April 2011 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit!